在海外法院恐吓股改 H股股东集体诉讼危言耸听

　　李康

　　某些海外专家认为，一家同时发行A、H股或A、B股的企业只补偿给A股股东而不补偿给B股、H股股东，可能引起B股、H股投资者的不满，甚至导致部分B股、H股投资者在海外法院以公司误导或不公平待遇等理由提出集体诉讼要求赔偿。此种言论纯属夸大其辞，以集体诉讼的名义对国内的股权分置改革进行无理的指责与恐吓，是没有法律依据的。

　　按照我国《民法通则》、《合同法》的规定，民事法律主体之间通过民事法律行为设定的民事权利义务关系，只能由该民事主体进行变更、终止；当事人之间的合同由当事人订立也只能由当事人协议变更、终止。由于A股的《招股说明书》是A股非流通股股东同A股流通股股东共同签订的出资协议，这就意味着因撤销“非流通股暂不上市流通”的承诺而对A股《招股说明书》进行变更的合同当事人只能是A股非流通股股东和A股流通股股东，与B股股东以及H股股东无关，因此，B股股东同H股股东在此议题上不享有投票权。如果非流通股股东与A股流通股股东之间由于《招股说明书》这一份格式合同变更而产生的双方行为，在不侵害第三方利益的前提下，不需要第三方同意，更无需对第三方进行补偿。

　　A股非流通股股东寻求获得流通权并不直接影响B股和H股股东利益。第一，A股、B股、H股是三个独立的市场，全流通是指非流通股在A股市场上市流通，并不构成对B股、H股市场的供求压力。第二，内地公司发行H股时，发行定价完成按照全流通市场的国际惯例方式进行定价，以成熟市场的低市盈率为参照，不存在A股市场由于暂不流通承诺导致的高溢价，而且H股本身的发行价格就比流通A股低许多，在发行价格这一环节H股股东就已经充分与全流通市场进行接轨，股权分置改革中H股股东效率没有受到损失，是帕累托改进的第二种情况。第三，如果让B股、H股股东也“搭顺风车”，享受股改的对价补偿，这势必造成新的不公平现象。

　　从违反义务的性质来看，合同责任是因为违反了合同义务而产生的责任。由于B股、H股招股时没有“暂不流通”的承诺，所以，B股和H股上市公司的非流通股股东在A股市场寻求流通权并不构成对《招股说明书》的违约。而且在股权分置改革的过程中，如果A股非流通股股东向A股流通股东支付对价的时候是采取送股和送现金的方案，那么该等方案也并未对B股股东和H股股东构成任何侵权。如果非流通股股东既无违约责任，又无侵权责任，诉讼从何谈起？

　　其次，根据海外关于集体诉讼的国际惯例，诉讼应尽量遵从被告所属地原则，如果涉及内地上市公司的集体诉讼，则应到中国内地法院进行诉讼，而中国内地没有相应的集体诉讼规定，因此不可能进行集体诉讼。虽然美英法系国家有投资者可以在本国法院提起诉讼的规定，但这条路径很难走通，存在许多不确定性。这些投资者首先要在美英法系国家法院获得胜诉，周期可能就相当长；然后要将胜诉的法律文本转交给中国司法部，根据国际经济法中对等原则，只有英美法系国家受理中国投资者诉讼的前提下，中国才有可能对等受理英美法系国家投资者的诉讼，由于美国等国家从未受理过中国投资者的诉讼，因此中国司法部可以完全不接受此类海外诉讼；退一步说，即使中国内地法院也支持此份判决，但判决在实际中是否真正得到执行也存在不确定性。

　　第三，国内虽然没有集体诉讼制度，但是已经建立了共同诉讼制度。共同诉讼，是指在同一诉讼程序中，为复数的一方或者多方当事人共同进行的诉讼。海外投资者到国内进行共同诉讼所需诉讼成本以及时间成本同样很高。如果国内推开的股权分置改革并未侵害B股和H股股东利益，是不可能引发海外投资者的共同诉讼的。即使形成诉讼，人民法院也应该予以驳回。

　　当然，我们不能排除一种极其特殊的有可能引起诉讼的情况，即股改方案损害了上市公司的第三方利益时(如非流通股股东动用上市公司资产为自己支付对价从而侵犯了第三方利益，变相扩容降低了上市公司的财务指标)。所以对方案的选择要慎之又慎，从这个角度来说，采用简单明了且行之有效的非流通股股东直接送股方案更是值得推荐。

　　(作者单位：上海金信

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