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大股东占用上市公司资金、信息披露不实，证券公司挪用客户保证金等即将入罪，骗贷罪、商业贿赂罪等罪名适用范围将扩大
□本刊记者 吴小亮/文
2005年12月24日，在当年最后一次全国人大常委会会议上，首次提请审议的《刑法修
正案(六)》(下称草案)虽未获顺利通过，却再度令惩戒金融犯罪问题成为各方关注的焦点。
据了解，此草案对刑法做出部分修改补充，内容涉及惩处破坏金融管理秩序、操纵股市、商业贿赂、其他犯罪等多项犯罪行为。
《财经》同时了解到，本次草案未获通过的主要原因，缘于对草案第十五条——“违反国家规定，为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，导致选择性别、人工终止妊娠后果，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”——争议过大。部分委员认为，该项罪名的法律构成要件很难界定。
来自全国人大法工委的消息进一步证实，此次涉及金融犯罪的修改并未出现太多不同意见，很有可能在2006年3月先行通过。
刑事立法“盲区”
“这是继2005年2月的《刑法修正案(五)》之后，不到一年的时间内，再次启动的对刑法的修正，重点依旧是加大对金融领域犯罪的惩罚力度。”全国人大法工委一位工作人员表示。
一方面，对于如此频繁地修订一部基本法是否恰当，人们尚未达成共识；同时，此番修订在一定程度上也反映出“形势逼人”的压力。
总体而言，中国金融犯罪立法始于1995年。此前，由于金融市场刚刚开始发育，涉及犯罪的罪名甚少。
1995年6月30日，八届全国人大常务委员会第十四次会议通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的规定》；1999年2月，针对金融业普遍存在违法违规现象，国务院颁布了《金融违法行为处罚办法》，它对规范金融秩序、制止违法违规操作，起到了一定积极意义。1997年3月14日，八届全国人大第五次会议通过了新修订的《中华人民共和国刑法》，新《刑法》增设“破坏金融管理秩序罪”一节，完善原有的“金融诈骗”一节，对金融犯罪的罪名和量刑标准做了统一规定。
随着金融业务和领域大量出现，金融犯罪呈现出多样化和复杂化的特点。由此，刑事立法中的“盲区”和空当显得十分突出。比如罪与非罪的模糊区域、犯罪与违规之间的模糊区域、犯罪与民事欺诈之间的“盲区”等。现行金融犯罪刑法处罚力度亦被公认偏低。
“这需要将过去被视为严重违规、违法等行为界定为犯罪，包括罪名的增加、刑罚幅度的加大和犯罪界限的扩大。”北京师范大学法学院教授高铭暄告诉《财经》，“频率不要高，补充是有必要的”。
北京大学法学院白建军教授也认为，金融犯罪的发案率、数额、涉案人员级别都越来越高，引起重视是理所当然的。“刑法应该严而不厉，所有的环节都有法律严密的约束，提高法律的适用性是关键。”他说。
破坏金融管理秩序犯罪
2005年岁末的修订草案首先直指社会热点问题，加大了对破坏金融管理秩序犯罪的刑事责任。
“中国的刑事立法中，缺少关于金融机构工作人员违规操作或违规签约、担保、放贷、或与外部人员勾结造成金融资产损失应负刑事责任的规定，也没有以欺诈手段取得银行贷款不能及时归还应负刑事责任等规定。”白建军教授指出，这势必导致某些金融机构工作人员利用这一漏洞，在违规、民事违法与刑事犯罪行为之间，选取风险收益比最“优”的手段获取资金，致使大量金融资产流失。
2005年初中国银行哈尔滨河松街支行爆发10亿元资金被盗大案之后，基层金融机构一时间风声鹤唳，山西和吉林等地亦先后有相似要案公布。金融窃案的集中爆发，并非偶然。
对此，根据中国人民银行等部门建议，草案在原有的贷款诈骗罪的基础上新增一款，即只要以欺骗手段取得贷款，情节严重，就应该追究刑事责任，并增加了单位犯罪的罪名。同时规定，银行、其他金融机构的工作人员吸收客户资金不入账、违法发放贷款、违反规定为他人出具信用证等，只要涉及的资金数额巨大或者有其他严重情节，就要追究刑事责任。
同时，草案比照修订后的《证券法》，对操纵证券市场的违法行为的界定作了修改。在司法实践中，原规定“按违法所得的数倍处罚金”，被证明很难操作；草案对操纵证券、期货市场的违法行为作出与证券法相衔接的表述，不再以获利为必要条件，并将实施这一行为犯罪的罚金数额具体化为30万元以上300万元以下。
另外，券商挪用客户保证金问题可谓司空见惯，至今已经有30家证券公司被移交给证监会风险处置办处理，其家家均有巨额客户保证金挪用行为，但至今无人为此承担刑责。这主要由于目前挪用保证金并未写入刑法，在处理上则多是行政处罚、行业禁入，又难以用现有的市场操纵、职务侵占、非法吸收公众存款等罪名定罪。
为此，草案新增了擅自运用资金罪，规定对单位和主要负责人分别处以罚金和相应的刑罚。同时还规定，保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司、社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金经营、管理机构，违反国家规定运用资金，情节严重的，将被追究刑事责任。
草案对于擅自运用资金罪名的界定相当宽泛。一位刑法学专家告诉记者，“这说明类似问题太多以至于难以定性，但罪名太过宽泛，也可能会给执法带来一些问题”。
涉及上市公司的金融犯罪
对于上市公司大股东占款的问题，也是本次修正案中各方力主对其进行刑事处罚的重点。由于没有较为严厉的处罚措施，近些年大股东占用上市公司资金行为屡禁不止。
据沪深两地证券交易所统计，截至2004年底，沪市836家公司中，存在违规担保的上市公司家数为148家，违规担保总额为238.8亿元；深市公司违规担保的金额为186亿元。这严重影响了上市公司的日常经营，侵害了公众投资者的利益。
根据草案规定，“上市公司的董事、经理明知损害上市公司利益，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。
这意味着，今后，凡上市公司负责人，将为违规担保、大股东占款——包括无偿向其他单位或者个人提供商品、服务或者其他资产；为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保等行为，承担相应的法律责任。
“原来低廉的违规成本直接导致了上市公司的诸多问题，对侵害上市公司利益的相关责任人追究刑事责任，应该能够大幅提高违规成本。”一位业内人士评价。
为进一步保护公众投资者利益，针对依法履行信息披露义务，草案中明确规定，“上市公司对国家规定应当披露的信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”
从此，信息披露不再是“儿戏”。
反商业贿赂
草案在刑法关于公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪的基础上，将商业贿赂罪的主体扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员。
“这意味着，发生在医疗机构的药品、器械采购中的商业贿赂行为，如收取药品回扣、赞助费、新药推荐费等，数额较大的，都将以商业贿赂犯罪被追究刑事责任。”白建军教授说。
中国现行刑法第一百六十三条、一百六十四条分别规定了公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪，但对其他非国家工作人员并未涉及。此次扩大了商业贿赂犯罪的主体，将对公司、企业以外的单位的非国家工作人员利用职务便利进行“权钱交易”、危害社会利益的行为，给予刑法惩处的震慑。
《财经》了解到，早在2005年夏天，中纪委即牵头，包括最高人民检察院、商务部、建设部等18个部委成立了“全国治理商业贿赂领导小组”。反商业贿赂，毋庸置疑地将成为2006年的长久热点。
在过去几年，频频曝出的跨国公司贿赂案，从朗讯中国到建行董事长张恩照事件，均因其间接折射出中国许多行业普遍存在的商业贿赂问题而备受关注。相对于国际通行做法，中国相关法律所定义的商业贿赂的范围要小得多；同时，受贿罪主体范围的狭窄，导致无法对现实中形形色色的商业贿赂行为予以全面有效的管制。
根据中国现行法律规定，商业贿赂行为涉及行贿和受贿双方，凡国家工作人员受贿的，应该由检察机关立案侦查；非国家工作人员行贿或受贿的，由公安机关立案侦查；对于商业贿赂情节较轻不构成犯罪的，由工商行政管理机关查处。
但是现实中，由于商业贿赂形式多数比较隐蔽，给案件的调查取证带来较大难度，致使许多案件无法进入司法程序。更有些案子“以罚代刑”。行政执法机关也查处了不少商业贿赂案件，但由于缺乏有效的衔接机制，最终被审判定罪的商业贿赂案件却不多，追究刑事责任的案件数就更少了。
“治理商业贿赂的头绪太多了，本次刑法的修正案也是一个开端吧。”一位中纪委官员如是说。
此外，此次草案按照《联合国反腐败公约》的要求，还在洗钱罪的上游犯罪中，新增了贪污贿赂犯罪和金融犯罪。
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