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王炜
众所周知，证券公司营业部之于与投资者的保证金，纯属保管关系，挪用客户保证金的行为显而易见是违约的。《证券法》也早已明文规定其系违法行为，但其威慑力却是微乎其微，挪用保证金的事例仍是屡见不鲜，数额惊人，成为证券市场难以治愈的一颗毒瘤。
彻底解决挪用客户保证金不外乎三种方法。上策当属“使其不愿犯”，通过拓宽融资渠道使券商主动打消挪用客户资金的念头。不过考虑到证券公司对资金庞大的需求量以及证券业激烈的竞争，单纯依靠这种办法收效会较为有限。中策系“使其不能犯”，例如自营账户与客户账户的分离、对交易制度以及柜面交易系统等进行的技术层面的改革等。下策为“使其不敢犯”，这有赖于事后的处罚，包括责令改正、没收违法所得、罚款、关闭、剥夺从业资格以及刑罚，其中又以刑罚作为最终的手段。
2006年6月29日，备受关注的刑法修正案(六)顺利出台。其中第12条很好地弥补了原有刑事法律的两大漏洞。具体而言：其一，主体范围扩大，不再局限于个人，单位也可成为挪用罪的主体；其二，犯罪对象拓宽，突破原有法律严格的限制，股票、债券等其他委托、信托的财产也可成为非法擅自运用的对象。如此一来，被视为证券业“行业性顽症”的券商挪用客户资金、证券的行为已经被纳入刑法的规制范畴。
然而，修正案(六)虽然为挪用保证金犯罪编织了一个法网，但毕竟是最终的手段，如何构建防止犯罪发生的立体体系值得我们深思。
作为最后一道防线，刑法只有在其他法律规制失效的情形下才应被使用。而刑法修正案(六)的出台说明，立法者认为动用刑法已是不可避免。修正案对行为方式的表述为“擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产”，同时辅以“情节严重”的要求，一旦满足此二者即可构成刑事犯罪。可见，立法者舍弃了相对明确的数额标准、用途标准、损失标准，而采用了极其富有弹性的情节标准。那么应当如何解释“情节严重”呢？笔者的观点是该罪门槛不可过低。门槛过低会使得刑罚与行政处罚的适用之间缺乏层次感，并有重刑主义倾向。毕竟刑罚非常严厉，不到万不得已是不应该用的。
笔者认为，证监会在实行行政处罚及事前监控机制方面仍有进一步改善的空间，例如，目前行政处罚中的责令改正形同虚设，罚款与没收违法所得的处罚决定会在不存在违法所得的情形下失效。至于关闭的行政处罚则常因涉及到股市行情变化、中小投资者利益而难以采用。另外商业银行的监管也有待完善，清算阶段的种种不协调也已使其成为挪用客户保证金的温床等等。
随着这些问题的一一纠正，并佐以券商更为畅通的融资渠道，再由刑法针对极为严重的挪用行为进行规制，将形成一套各类处罚层次鲜明、事前监控与事后惩戒相结合的富有张力的防控体系。而若一味迷信于刑罚的威慑力，妄图依赖刑法一劳永逸地解决这种“行业性顽症”，结果恐怕只能是失望。
(作者单位：北京大学金融法研究中心)
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