金融百家丨刘少军：完善金融法律体系，理顺风险处置与退出机制

国家发展和改革委员会联合相关部委局和金融监管机构、最高人民法院，共同颁发了《加快完善市场主体退出制度改革方案》。方案提出，要规范市场主体退出方式、健全清算注销制度、完善破产法律制度（特别是提出推进建立自然人破产制度）、建立健全金融机构市场化退出制度、完善市场主体退出关联权益保障机制、完善市场主体退出配套政策等。

这些改革内容是自从我国2006年颁布《企业破产法》之后，理论界、实务界、法律界一直都在关注并不断推进的工作，期间也取得了一些阶段性的成果。但是，由于这项工作主要是各部门分别进行的，不同部门之间难以做到一致行动，工作进展的参差不齐，存在较多的法规空白和法规之间的不一致不协调。

党的十八届三中全会以来，我们提出了明确的经济市场化、法治化改革目标。特别是党的十九大以来，各项法治工作得到不断的深化和落实，并以前所未有的速度进行推动。在此背景下，颁布《加快完善市场主体退出制度改革方案》，应该是具体落实十八大、十九大精神的一个重要举措，是整体改革步骤中的一个重要环节。

相信这个方案的推出必将对我国相关法律体系的进一步完善，起到巨大的引领和推动作用，特别是对推动金融法律体系的完善具有重要意义。

我国的金融法律体系形成于上世纪90年代中期，1995年颁布《中国人民银行法》《商业银行法》《保险法》《票据法》，1998年颁布《证券法》，2001年颁布《信托法》，2003年颁布《银行业监督管理法》《证券投资基金法》，2006年颁布《反洗钱法》。

通过这些法律的颁布和实施，再辅之以相关条例和规章，可以说我国已经初步建立起了“金融法”的框架体系，形成了银行法体系、支付结算法体系、信托法体系、证券法体系、保险法体系、监管法体系的基本框架，使我国金融业的发展走上了法治化的道路。

概括来讲，这个法治体系的基本特点是：以国家法律为基本框架，以政府“条例”和“监管规章”为具体内容；在金融部门内部和外部实行“分业经营、分业监管”，对工商业与金融业的业务经营实行严格隔离，对它们之间的相互投资，特别是对金融企业投资有严格限制；金融部门内部银行业、信托业、证券业、保险业的核心业务分业经营，具体由中国人民银行、银监会、证监会、保监会实行分业的机构监管；金融机构的业务经营实行授权制，经营金融业务都必须取得监管机构的授权。否则，即为非法经营。

这样的金融法治状况，同当时我国金融业的发展状况是基本上相适应的。当时我国的银行业主要是国有大型银行，立法的主要目的是规范这些银行的经营；我国证券市场的主要主体是国有证券公司，主要任务是推动合格的国有企业进行股份制改造和市场化经营；我国保险市场的主要主体也是国有保险公司，立法的主要目的是规范这些公司的经营；我国的信托业务还处于初步的发展阶段，信托业的业务经营比较混乱，因此也就没有能够在《信托法》中对信托业进行具体的规范。监管机构监管的主要是其批准设立的金融机构，非经其批准的金融机构属于非法金融机构或非法经营金融业务，金融部门是一个相对封闭的经济领域。

但是，经过20多年的改革和发展，我国金融市场的情况已经发生了非常大的变化。

根据有关数据显示，截至2018年末我国有银行业金融机构4588家，其中绝大部分是非国有银行业机构，银行业已经比较充分地实现了市场化；截至2019年3月末，我国共有小额贷款公司7967家，非银行支付机构240多家。我国的证券市场也已经发生了非常大的变化，目前有证券公司131家、期货公司149家，证券交易的板块包括主版、中小版、创业版、新三版、科创版、股票转让系统、互联网众筹等。并且，又实现了沪港通、深港通和沪伦通，应该说已经初步形成了多层级的证券市场和多元化的上市交易方式。

我国的保险市场同样发生了非常大的变化，根据有关数据显示，截至2018年底全国共有财产保险公司58家，人寿保险公司47家，全国性保险代理公司240家，区域性保险代理公司1550家，保险经纪公司499家，已备案保险公估公司353家，个人保险代理人871万人，保险兼业代理机构3.2万家，代理网点22万余家。我国的信托市场的变化也非常大，目前共有信托公司68家，基金管理公司120家，在基金业协会登记的私募基金2.4万余家。

此外，无论以任何标准统计我国的金融控股公司也有几百家之多，可以说我国目前金融业经营已经实现了资本、业务多元化和基本上市场化。同时，随着我国居民收入水平的提高和民营资本的发展，特别是随着我国民营经济和小微企业在国民经济中地位的提高和融资要求的变化，民间金融在法律的灰色地带迅速成长壮大，金融企业和金融业务不可能再是一个封闭的体系，必须对相关法规进行修改和完善，以适应时代发展的需要。

在此背景下，党的第十八届四中全会在《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确指出：“加强市场法律制度建设，编纂民法典，制定和完善发展规划、投资管理、土地管理、能源和矿产资源、农业、财政税收、金融等方面法律法规”。

按照我国立法机关和相关部门的立法规划，我国应对现有金融法规体系进行全面的梳理和完善，以适应新的经济和金融发展形势的需要。应全面修改《证券法》、制定《期货法》，将《证券法》由主要是上市公司和股票市场的规范法，修改为同“期货法”共同对整个资本市场进行全面规范的“资本市场法”。

目前《证券法》修订草案已经通过第三次审议，并向全社会征求意见；“期货法”草案也已经通过第二次审议。同时，全面修改《商业银行法》《银行业监督管理法》的工作也已经起动，现在已经开始起草修订草案，按照绝大部分专家学者的观点，应将《商业银行法》改造成为“银行业法”，使其与《银行业监督管理法》一起形成“货币市场法”体系。接下来还需要进一步修改《中国人民银行法》，使人民银行真正成为适应当代需要的中央银行，保证其能够制定和执行稳健的货币政策，加强对金融市场和金融业的宏观审慎监管。

同时，适用人民币国际流通的现实需要认真制定“人民币法”，使之成为两千年后新的“中国货币法”，使人民币成为世界主要货币。要进一步完善现行《信托法》，将信托法同财产法相对接，增加信托业法的内容；进一步完善《保险法》使它与其他金融法的调整相协调。在条件成熟时，制定“金融控股公司法”，全面规范金融控股公司的行为，防范金融控股公司面临的特殊风险。同时，扩大“金融法院”的试点范围，设立更多的金融法院，逐步探索金融法特殊的纠纷解决机制，以适应这些变革和修护金融投资者权益的需要。

党的十九大明确提出：到2035年基本建成法治国家、法治政府、法治社会的目标。希望法学法律工作者加强法学理论研究，自觉做中国特色社会主义法治理论的发展者，打造具有中国特色和国际视野的法学学科体系、话语体系，做中国法学的创造者、世界法学的贡献者。这些金融法的修法和立法活动是这个国家顶层法治目标设计中的一个环节，是当前国家有关部门和机构，以及法学法律工作者的主要任务。

面对这些短期内就需要完成的任务，国家任何相关部门和机构以及法学法律工作者都应该在时间上有紧迫感。

关于完善市场主体退出制度的改革，在金融法领域早在《企业破产法》制定的过程中就开始进行详细认真的研究。当时有两个基本观点，一部分专家学者提出应将金融机构破产设专章写入《企业破产法》，国际上也有这种体例的立法例；一部分专家学者认为，金融机构破产问题过于复杂，难以在《企业破产法》中进行完整的规定。

金融机构破产不仅是破产本身的问题，还有相关撤销、解散、接管、重组、存款保险等问题，即使是破产本身的问题也有许多特殊性，不可能在《企业破产法》中进行统一规定。再加之，当时我国金融机构的数量较少、且多数都属于国有企业，没有进行统一规定的迫切性。

最终，我国《企业破产法》中只规定了：“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。”在制定《企业破产法》的同时，也有专家学者提出应制定“自然人破产法”，但限于当时的社会条件和市场化状况，绝大多数人认为当时还不具备立法的条件。

但现在这方面的立法条件已经基本成熟，《加快完善市场主体退出制度改革方案》中提出，“分步推进建立自然人破产制度”时机是适当的，但也必须权衡各方利益、审慎分步推进。就目前来讲，要全面实行个人破产制度必须充分考虑相应配套制度建设,如自然人债务的科学分类、风险处置和合理免责问题，自然人个体及其家庭的合法权益保护问题，覆盖自然人全面信用信息的社会信用体系建设问题等等。制度建设初期，应主要解决与企业破产相关的自然人连带责任的承担问题，积极完善配套机制尽早建立全面的个人破产制度。

我国自《企业破产法》实施后，金融监管部门和金融法学界就在研究金融机构破产的相关问题，以弥补《企业破产法》就金融机构破产问题留下的空白。我国当时的银监会、证监会和保监会都提出过多个解决方案。首先，在立法思路上金融机构不同于普通工商企业，在进入司法破产程序之前，世界绝大多数国家还都会采取一系列的救助和处罚措施，如整顿、接管、再贷款、合并、收购等。

因此，世界主要国家已经不再称之为金融机构的破产，而称之为金融机构的危机处置。其次，就危机处置相关部门和专家学者主要提出了两种立法方案。一是将现有相关法律文件，如《金融机构撤销条例》等进行整体性完善，最终制定出一个统一的“金融机构危机处置条例”，同《企业破产法》统一使用，在条件成熟时再将其并入《企业破产法》或相关金融法，这应该是一个比较理想的方案。但是，由于当时金融机构由“一行三会”分别监管，制定统一的“危机处置条例”存在较大的协调性困难，最终不得不采取第二个方案，即由各监管机构分别根据自身情况制定自己的“危机处置”法律文件。按照这一思路，经国务院批准2008年首先颁布了《证券公司风险处置条例》，条例中主要规定了证券公司的停业整顿、托管、接管、行政重组、撤销，破产清算和重整等内容，并于2016年又进行了进一步修订和完善，应该说基本上能够满足证券业市场退出机制的需要。

虽然，银监会和保监会也进行了相关法律文件的起草工作，形成了多个草案，甚至在专家学者中进行了多次讨论和征求意见。但是，最终还是由于银行和保险公司的危机处置情况比较特殊，需要作出许多特殊的规定，有些规定还与当时的《商业银行法》和《保险法》有一定的冲突，相关部门最终没有能够达成一致意见而不得不搁置，直到今天银行业和保险业也没有能够出台与《企业破产法》配套的法律文件。

按照党的十八届三中全会、2017年全国金融工作会议和十九大精神，以及全国人民代表大会的立法规划，从“十二五”起就启动了本轮对金融法的全面修改工作，以适用金融市场进一步改革开放和市场化、法治化的要求。

目前，这项工作正处于进行过程中。在本轮对金融法的全面修订中，相关立法应适应金融市场化、法治化的需要，修订原有关于金融机构危机处置的不适合现实要求的退出制度，特别是完善与《企业破产法》相配套的金融机构危机处置制度，这应该是本次金融法制定和完善的重要内容。由于目前这些工作尚处于进行过程中，有些法律草案处于审议阶段，有些法律草案处于起草阶段，有些法律草案还没有起动起草程序、处于相关部门和专家学者的调查研究和讨论阶段。就目前情况来看，还难以在短期内形成可以实施的法律。

因此，非常有必要在国务院相关部委局、金融监管机构和最高人民法院的共同参与下，制定一个可以指导现阶段和未来法律实施之前的一个暂时性的改革方案，既指导现阶段有关机构对相关问题的处理，也指出未来立法的基本思路。同时，也可以在处理这些问题的过程中不断积累经验，为进行相关法律的完善提供理论和实践依据。

市场主体的退出制度是实现经济市场化、法治化必须的制度，同时也是涉及面非常广的制度，关系到每个市场主体的切身利益，也关系到市场化、法治化是否能够真正的实现，关系到我国市场经济和经济发展的速度和质量。因此，在目前经济和金融法治条件下，国家发展改革委员会联合相关机构推出《加快完善市场主体退出制度改革方案》是非常必要的，时机也应该是适时的，它会给相关立法和执法实践活动指出行为和改革的方向，畅通市场主体的退出渠道，降低退出成本、激发竞争活力，也能够为相关法律的进一步完善提供的指导，为法律的具体制定和完善提供实践经验。

《加快完善市场主体退出制度改革方案》提出，要“建立健全金融机构市场退出机制......完善金融机构资产、负债、业务的概括转移制度。”上述这些需要进一步完善的制度，有些是属于比较传统的金融机构主体退出制度，如金融机构的接管、重组、撤销、破产处置程序和机制，以有存款保险制度和行业保障基金制度等。

只是由于我国前期在与《企业破产法》衔接的过程中，由于各种原因没有能够及时建立起这些制度。有些则属于近期新出现的在我国金融机构中已经实施，但主要是以监管规章和组织、业务合同形成的金融机构市场退出责任，例如生前遗嘱制度、股东加重责任制度、股东连带责任制度、金融机构先行赔付制度、开放性金融机构的责任制度、人工智能的责任制度等。

生前遗嘱制度是要求金融机构必须拟订并向监管机构提交，当其陷入实质性财务困境或经营失败时快速有序处置方案的制度。它虽然在性质上属性合同，却具有法律效力。通常，它的主要内容包括，激励性薪酬的退还、分红限制或返还、业务分割与恢复、机构的处置方案等。

目前，我国许多金融机构已经与监管机构订立了生前遗嘱。股东加重责任和承担连带责任制度是要求控股股东或发起股东，应对其投资或设立的金融机构承担有限责任之外的加重责任，如债权劣后、债务担保、债务清偿等。目前，这些制度已经在我国许多金融机构中实际执行。

先行赔付制度是要求金融机构对客户的业务损失承担先行向客户赔付的责任，它实质上是先行垫付客户的特定业务损失，这种要求或约定会直接影响到金融机构的退出责任和程序。目前，这种制度也在许多金融机构中实施。随着网络技术的不断发展，金融机构的开放性不断增加，这会导致它与客户之间的权利义务分配发生变化，在金融机构市场退出过程中也可能会产生特殊的责任。特别是随着金融领域人工智能的发展，会向客户提供许多人工智能的服务，它的服务质量、安全性、可靠性以及决策自主性，也会使其具有一定的主体性，也会影响到金融机构退出过程中的法律责任。

总之，金融机构的市场退出制度，既是一类传统制度也是一类新型制度，需要相关部门和专家学者进行不断探索，根据实际需要进行不断的改革和完善。从我国的具体情况来看，不仅有金融机构传统退出制度的完善问题，也有新型退出制度的建立问题，必须尽快改革实施。期待《加快完善市场主体退出制度改革方案》印发能够促进金融机构风险处置和退出机制的进一步规范，推动构建与我国现代化经济体系相适应的金融法律体系，为深化金融供给侧改革发挥积极作用。

（作者为中国政法大学金融法研究中心主任、教授、博士生导师，中国银行法学研究会副会长、学术委员会主任）