游击队正名仍遥远 向美国行会取经修订配套法律

　　见习记者 郭晓婧

　　广州报道

　　据有关网络调查的结果显示，股民对“私募基金合法化”的支持度也颇高。有42.7%的受访者认为私募基金合法化是大势所趋，而持反对意见只占到29.3%。此次调查收集了来自 全国的553名股民的意见。

　　北京大学金融研究中心博士彭冰认为，确定私募基金的合法地位至少还要等到《证券法》修改完成之后。

　　配套法律还需修订

　　“在香港地区或境外注册基金公司，再以QFII的身份到内地做投资。”一位在私募基金行业从业多年的人士告诉记者。

　　“基金公司的注册地在香港或境外。基金公司的发起人，虽然都是中国人，但他们都拥有香港身份或外籍。因为只有这样才可以避免法律风险，毕竟在国内私募还不被法律承认。”

　　彭冰认为这其中的主要原因集中在立法需求上。国家重点保护公募基金，是因为它针对的是不特定的募集对象，而立法重在保护公共利益。而私募则没有这样的立法需求，所以并没有立法保护。

　　一些业内人士认为，周小川这次虽表明了政府监管私募基金的意图，但现在离私募基金合法化还很遥远。

　　彭冰就将这个时间表列在了证券法修改之后。因为没有明确界定公募，现行《证券法》的第二章“证券发行”成为此次证券法修改建议比较集中的章节。尤其第10条仅规定公募需要有关机关的“核准或者审批”，并未具体到披露信息的内容和方式，从而造成对公募的界定模糊。“只有在公募明确界定以后，私募的界定才能相应明确，才能进一步对它进行规范，所以要确定私募基金的合法地位至少还要等到《证券法》修改完成之后。”

　　一些基金业的从业人员还强调：“要改的不只是《基金法》，相关法律法规的修改也要配套进行。但这是个好事多磨的过程。”

　　源泰律师事务所合伙人廖海认为美国在这方面的法律最为完善，其具体的条款散布在《投资公司法》、《投资顾问法》和《证券交易法》等法律之中，并不是由一个专门的法律来规范私募基金。

　　国外的一些

资产管理公司既做公募又做私募。公募对管理人的监管更为严格，而私募则给予管理者更大的自由。所以当达到一定标准的时候，发起人可以向

证监会申请豁免，因为私募基金在发起、募集、信息披露上没有公募基金那么严格。

　　同时，廖海表示，私募基金要浮上岸来，将会涉及到公司法律体系、税收政策、行会组织发展等多方面的法律法规或制度的修改。

　　例如在美国，私募基金通常以有限合伙作为组织形式。而美国的法律并没有对基金公司采用何种组织形式做硬性规定。

　　从在法律上看，一般合伙人须承担无限法律责任，有限合伙人承担以投资额为限的法律责任。就私募基金而言，发起人不仅是基金管理人，也是一般合伙人；其他投资者则是有限合伙人。

　　“选择有限合伙的组织方式对发起人和投资者来说是个双赢！”廖海分析说，“发起人要承担无限责任，而其他投资者仅对他的投资额承担有限责任。基于有限合伙中发起人承担的苛刻的责任，投资者将更信任发起人。而投资者的信任将会为发起人募集到更多的资金。

　　但是在我国，基金公司有限合伙制还停留在理论层面上的讨论，而且目前我国还没有公司型基金。国内的私募基金对“有限合伙”的尝试只能打擦边球。某私募基金从业者说，他所在的公司采取的就是有限合伙的组织形式，为了规避法律风险，只有到香港去发起设立。

　　“在这种无法可依的状态下，国内的私募基金有的是采取有限责任公司的形式，也有的是个人在做，例如一些有名气的操盘手。但这对于征税来说是个难题。”

　　据相关资料了解，有限合伙不存在双重征税的问题，因为合伙不是纳税主体，发起人和投资者都是合伙人，分红后他们对红利所得缴纳所得税。

　　“所以如果私募基金采用有限合伙制纳入到法律体系中来，税收政策也要跟着改。”廖海说。

　　向美国行会取经

　　“虽然现在一些私募基金开始引入第三方托管，但从整个私募行业来看监管力度还不够，建立行会自律制度在目前法律缺失的情况下尤其迫切。”一位法律界人士向记者表示。

　　而托管人在基金运作中具有非常重要的作用。基金托管人的介入，使基金资产的所有权、使用权与保管权分离，让托管人、管理人和持有人之间形成一种制约关系。另外，持有人通过托管人的会计核算与基金净值估算，可以避免“黑箱操作”给基金资产带来的风险。

　　在美国，投资公司协会是基金公司的行业自律组织。“美国的行会非常发达，他们制定的行业规范有准法律的作用，不少私募基金都要遵守，如违反相关规范也会受到处罚。除此之外，行业协会还起到经济和政治的功能，作为一个利益群体游说政府出台有利于基金业的法律政策。所以，在美国自律组织的威信很高。”

　　但在我国的行业协会不发达，目前还没有类似的公开的自律组织。廖海说：“虽然我国也有相应的行会，像证券行业协会，但它是半官方的性质，事实上它在很多时候代表的还是官方的声音。在官方还没有给私募基金一个名分之前，行会不可能对它加以规制。”

　　等待“规定”的日子

　　在这段等待“规定”的日子里，我国的私募基金却发展迅速。

　　事实上，在法律的缝隙之间，我国的类似私募基金的合法组织形式已经发展起来。彭冰说，类似的组织主要有两种形式：集合信托和证券公司定向募集，它们在投资、募集、披露的流程上和私募基金都很相似。

　　廖海还进一步提到，集合信托的募集对象特定而且存在广告限制，这很符合国外私募基金的特征。“更重要的是在成立信托之后，这个信托只是委托代理关系，它本身不是纳税主体，投资人仅就他的红利所得交纳所得税，从而避免了双重纳税。”

　　“但是这些要确定到法律法规里去，给私募基金一个明确的法律地位却不容易。因为信托由

银监会来管理，要修改税收政策还有赖于税务局。要为私募基金制定管理办法又需要证监会来做。要整合起来，很难！”