完善我国证券公司监事会制度

　　-　中国证券业协会监事会课题组

　　一个国家公司内部监督模式的形成有其深刻的经济、法律和政治文化背景，不存在哪一种监督模式好或不好的问题，关键是哪一种更适合一国国情。因此，我国证券公司在借鉴国际成熟市场的成功经验时，不仅要考虑移植其现成的体制与规则，更要考虑其形成原因和演变进程，加大对其历史案例和现实缺陷的研究，并结合我国社会环境及自身所有权结构 和公司内部治理的实际情况，以求在更客观更全面了解的基础上为我所用，不能随意就其中一种监督机制生搬硬套。监事会功能的进一步完善，是改进证券公司内部治理结构，进一步落实出资人与管理人各自责任的必然要求。

　　根据我国证券公司治理的实际情况，结合我国国情，在维持现有监事会和董事会组织构架的基础上，我们应该充分发挥监事会的主观能动性，设立以监事会为核心的企业内部监督机制。调整监事会的人员组成，建立由外部监事、中小股东监事、职工监事组成的监事会，保持监事会的独立性，切实保证中小股东和债权人的利益不受侵犯；完善监事会的监督职权，由监事会提名、聘任独立董事和各专业委员会成员，使其监督权力落到实处。

　　解决监事会和独立董事制度的建设层次问题

　　在我国股份公司的治理实践中，监事会制度和独立董事制度存在一定程度的职能重合，由此容易出现董事不“懂事”，监事不 “监事”的现象。由于我国证券公司存在一股独大的治理缺陷，仅有独立董事发挥的事中监督职能是远远不够的。证券公司违法违规行为不仅仅损害其他股东的利益，更多体现在损害了债权人、客户、雇员以及其他利益相关者的利益，因此证券公司可以考虑设立以监事会为核心的内部监督机制，将现行独立董事的部分职能赋予监事会。

　　第一，由监事会提名和聘任独立董事。独立董事由大股东聘任，导致其缺乏独立性，不能发挥应有的作用，建议部分参照德国模式，由监事会提名和聘任独立董事。这种做法加强了监事会和独立董事两层监督间的联系，可以更好地发挥监督作用。

　　第二，由监事会提名和聘任各专业委员会成员。目前各专业委员会一般设在董事会下，由独立董事作为召集人。如果把一些专业委员会从董事会脱离出来，改由公司监事会提名和聘任，将会消除一些导致内部人控制的条件和因素，并可以使董事会摆脱一些可能引发利益冲突的领域，把注意力集中于加强战略和改善绩效的议事日程上。同时，也使监事会的监督权力落到实处。

　　第三，监事会与独立董事的监督职责各有侧重。监事会由股东大会选举产生，其职责侧重于监督董事会、经理层是否依法履行了职责，并在必要时可以对其行为进行质询，并要求董事、经理层人员纠正其损害公司、股东和客户利益的行为。而独立董事制度设立的初衷即在于保护中小投资者，更强调在关联交易、损害中小投资者利益方面进行有效监督，以及在高管人员薪酬和激励计划方面发挥作用。由于二者在财务监管方面存在一定的重叠，建议将财务监督权力主要划归监事会执行，同时在公司章程中对监事会与独立董事的财务监督权力进行划分。

　　丰富监事会成员构成， 完善监事提名和选举机制

　　建立由外部监事、中小股东监事、职工监事组成的监事会，可以消除公司内部和大股东对监事会的控制和影响，切实保证中小股东和债权人的利益不受侵犯。外部监事的组成方式、资格限制和比例要求可以参照独立董事制度。此外，监事提名制度属于任免制度的核心内容之一，分为提名权享有主体和提名对象资格两部分。德国、法国、日本、韩国和中国台湾地区都详细规定了监事提名制度，与之相比我国现行监事提名和选举制度非常简单，基本都由公司章程制定具体实施细则，给大股东操纵和控制监事会造成了便利。为了增强证券公司监事会的监督力量，建议改善监事会的提名办法和选举办法。第一，大股东及政府股东不得同时向证券公司董事会指派董事及向监事会指派监事。第二，增加外部监事，甚至可以考虑外部监事由公司的债权人或者相关

商业银行提出人选，由股东大会选举产生。债权人出于对自身债权安全性的考虑，无疑具有更加强烈的监督动机。第三，增加中小股东代表监事。持有5%以上股份的中小股东联名可以提名监事人选。第四，作为职工代表的监事，由职工推选，股东大会选举产生。为保证其独立性，规定其解聘必须征得监事会同意，以避免其因为违反上级意图而可能导致被撤换的局面。第五，在选举股东代表的监事时也采用累积投票制度。第六，为了强化监事会的独立性，还可以考虑适当延长监事的任期，将监事会的任期与董事会任期错开，这既有利于保证监事的独立性，也可以打破监事、董事同步换届的做法，增强监事会的独立性。现行《公司法》规定监事任期与董事任期相同，均为3年，且大多同步换届。可以考虑将监事的任期改为4年甚至更长。

　　明确监事长的高管责任，提高监事会人员的专业水平

　　《证券公司治理准则(试行)》规定证券公司监事会应当设监事长，监事长是监事会的召集人。《证券公司高级管理人员诚信经营承诺书》中明确规定监事长作为监事会的负责人，承诺对公司财务以及公司董事、经理层人员履行职责的合法性及合规性进行监督，依法对董事、经理层人员的违法违规行为进行质询，要求董事、经理层人员纠正损害公司和客户合法权益的行为等。然而有关法规只对董事长的高管责任作出明确设定，却没有就相应事项对监事长的责任作出规定，令监事长的高管责任停留在较低的法律层次上。因此，应该进一步明确监事长作为证券公司高管的法律责任，将其与监事会作为一个主体的义务和责任进行划定和区分，明确追责机制。此外，建议证券业协会或者证监会定期举办证券公司监事培训班，以提高在职监事的专业水平和监督意识；扩大外部监事的比例，聘请金融界、法律界、企业界的专业人员加盟，壮大监事会的力量。结合我国证券公司监事会的现状，可以在法规中设置条款，即监事应由懂经营、财务会计、法律的人担任。这样可以指导证券公司组建一个有能力完成监督任务的监事会，有利于实现监事会组成的合理化。

　　明确并完善监事会的监督职权

　　监事会缺乏必要的职权，依附于董事会、经理层或大股东，与被监督对象存在利益关系，必然导致其作用不能得到体现。为了保障监事会有效地发挥监督职能，应从以下几方面完善监事会的监督职权。

　　赋予监事会信息获得权、质询权和调查权。监事会可要求董事、经理及其他高级管理人员提供定期经营报告。公司如有重大事件发生或者监事会觉得有必要进行监督时，监事会可以要求董事会成员接受质询，董事会成员无正当理由不得拒绝接受质询。相应地，董事会发现有显著损害公司利益的事实时，有立即报告监事会的义务。监事会根据董事、经理和其他高级管理人员的报告和公司运营情况，可进行业务和财产状况的调查。在监事会有理由认为董事(会)、经理层可能存在违法违规或其他可能影响公司及股东利益的情况时，可以对公司及子公司的业务、财产和财务状况进行调查，各级管理层均不得阻挠。

　　赋予监事会在股东大会的提案权。监事会的监督结果最终要通过公司股东大会的一致决定才能落到实处。监事会在股东大会上陈述意见、提出议案并由股东大会作出决定，是监事会及监事把监督结果付诸于实践的最适合的方法。修订后的《公司法》赋予监事会在股东大会上的提案权，这对落实、完善监事会的监督权是非常必要的。对于与董事、董事会执行职务行为有关的监督性的提案，一般不可能由董事会自行提出，由于大股东与董事会一般有着密切的关系，这类提案大股东一般也不会提出，小股东的提案权又受到较高的持股比例的限制，因此赋予监事会提案权还可以在一定程度上矫正董事会、大股东垄断股东大会提案权的弊端，维护公司整体利益及中小股东的利益。从某种程度上讲，赋予监事会股东大会提案权，比赋予监事会召开临时股东大会的提议权和特别召集权更有价值和意义。监事会行使提案权的范围应主要包括以下几类：提议解除不称职董事(包括独立董事)职务的提案，包括要求董事会解除不称职经理职务的提案；以公司名义追究损害公司利益的董事、经理法律责任的提案；提名由股东代表出任监事候选人及独立监事候选人的提案；提出解聘或不再续聘会计师事务所、独立董事的提案。

　　赋予监事会财务调查权。将财务调查权主要赋予监事会，可避免与独立董事职责重叠。当然，在必要时，独立董事也可以实施财务调查权。证券公司应将其内部稽核报告、合规检查报告、月度或季度财务会计报告、年度财务会计报告及其他重大事项及时报告监事会。否则，监事会可对相关责任人提出质询，相关人员不得拒绝。如相关人员有违法违规、违反公司章程或侵害公司及股东利益的，监事会可以要求董事会或经理层解除相关人员职务。监事会在认为有充分理由的情况下，可以对公司财务情况、合规情况进行专项检查，必要时可聘请专业会计师事务所协助进行，其合理费用由公司承担。如有证据表明公司所聘请的会计师事务所行为存在违法违规或侵害公司及股东利益行为，监事会有权要求董事会解聘该会计师事务所。

　　从立法上完备监事的例外代表权

　　例外代表权是指在下列两类特殊情况下，监事会享有代表公司的权利。一是当公司与董事间发生诉讼时，除法律另有规定外，由监督机构代表公司作为诉讼一方处理有关法律事宜。二是当监事调查公司业务及财务状况、审核账册报表时，监事会可以代表公司委托律师、会计师或其他监督法人。前者本质上是一种对内代表权，而后者本质上是一种对外代表权。监事的对内代表权与《公司法》规定的法定代表人的对外代表权不同，在董事、经理违反法律或章程的规定给公司利益造成损害时，监事有代表公司行使请求董事、经理停止违法侵害行为并赔偿损失的诉权。这种诉权，类似股东代表诉权，是为监督董事、经理行为而设置的。许多国家和地区的公司立法都承认监事会的例外代表权，例如德国股份公司法、日本商法、我国台湾地区的公司法中均有明确的相关规定。从我国修订后的《公司法》的有关规定来看，已经对监事在董事违反义务时享有的诉权加以规定，在程序上保证了监事行使监督权。此外，我们还建议在确立监事诉权的基础上，从相关立法层面上进一步完备监事的例外代表权。

　　明确与监事职权相适应的义务及责任

　　监督权是监事会的核心职权，其他权力都由此而派生。因此，无论监事以作为的方式行使职权，还是以不作为的方式怠于行使职权导致公司受到损害时，都应承担相应的民事责任。鉴于此，应突出监事的法律责任和义务，并且制定具有约束力的保障措施，其中首先要改变现在大多数监事“列席董事会不发言”的状况，建立一个可行的规则。第一，监事列席董事会，发现董事会和董事个人有违反法律、行政法规、公司章程的行为或其他损害公司利益的行为，应发表自己的意见。有充分证据表明监事未诚实勤勉履行职责的，监事会可提请股东大会解除其监事职务。如果股东大会有证据表明监事会全体未诚实勤勉履行职责的，可以解散监事会并重新选举产生新一届监事会。第二，应明确规定，监事会怠于履行监督职责，给公司造成损失，监事应对公司承担连带赔偿责任，除非监事确实已经诚实勤勉履行职责但仍未能阻止违法违规行为或侵害公司及股东利益行为的发生，或者监事会已经忠实履行了监督职责并明确表示了监督意见却没有被股东大会接受。第三，监事会发现董事会和董事个人、经理有违反法律、行政法规、公司章程的行为或其他损害公司利益的行为，应予纠正而不进行纠正，给公司造成损失的，监事与董事承担连带赔偿责任。-

　　课题组成员：王东明、李康、凤良志、张雅锋、赵学军

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