如何看待暂不流通

　　“暂不流通”的理解重点应为“不流通”，而非“暂”。退一步说，即使“暂不流通”不等于“永不流通”，但更不等于“现在流通”、“随时流通”。

　　作者:李康/文

　　自股权分置改革试点以来，市场中不和谐的声音达到高潮。有“老同志”撰写“万言 书”怀疑中国证券市场存在的必要性；有“著名经济学家”通过访谈居然得出非流通股股东的“弱势地位”的高论；还有“海归独立董事”数度撰文直接反对股权分置改革中非流通股股东支付对价。

　　综观这些言论的核心，都在于以《招股说明书》中“暂不流通”不等于“永不流通”作立论之根据来质疑股权分置改革的根本。因此，在股改全面启动之时，厘清股权分置改革的法律性质及法律关系与股权分置中的“暂不上市流通”的法理依据至关重要。

　　笔者认为：

　　其一，《招股说明书》属于格式合同，是发起人参照相关规定制定的并以自己的名义向流通股股东提供的格式合同。

　　在上市公司公开发行股票募集资金的实践中，《招股说明书》是其中必备的法律文件，它规定了上市公司股东的权利与义务等内容。根据我国《合同法》第15条的规定，即要约邀请内容符合要约规定的视为要约，《招股说明书》具有发行人向投资者作出招股要约的法律意义，从本质上讲，是“向特定人或非特定人发出购买或者销售某种股票的书面的意思表示”。一旦流通股股东认购股份，意味着向以发起人为代表的非流通股股东作出承诺，表明流通股股东与非流通股股东之间的合同成立并构成了合同的实际履行。

　　此外，根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书》第2条规定：“申请在中华人民共和国境内首次公开发行股票并上市的公司(简称“发行人”)应按本准则编制招股说明书，……。”这表明该准则为上市公司提供了《招股说明书》的示范文本，即规定了其中的内容与格式。而《合同法》中第12条规定：“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”可见，《招股说明书》符合格式合同要件。这种格式合同的制定过程在法律实践中比较常见，例如《房地产经纪合同》及《房地产买卖合同》等都是由有关房屋土地资源管理部门制定，合同当事人的一方只是借用了其中的条款与格式，进而以自己的名义向另一方提供；又如，《国内旅游示范合同》，它是由旅游管理部门制定，旅游公司转而以自己的名义向游客提供罢了。

　　其二，“暂不流通”不等于“永不流通”，但更不等于“现在流通”、“随时流通”。

　　在股权分置改革试点的实践中，是否对流通股股东进行补偿的理论依据主要集中在《招股说明书》中“暂不上市流通”条款的阐释上。流通股股东与非流通股股东在“暂不流通”条款上理解有可能发生歧义。一方面，非流通股股东愿意从这样的角度考虑，“暂不上市流通”是有条件的暂不上市流通，其中的条件是政府的相关政策规定，一旦有关政策解禁，非流通股可以随时流通而无需经过流通股股东的同意。另一方面，从流通股股东的角度看，“暂不上市流通”意味着“不流通”，至少在流通股股东持有股份期间不流通，否则流通股股东就不会进行高溢价的股票投资。流通股股东把理解的重点放在“不流通”上，这比较符合国内有关过渡性政策的制定惯例。例如香港、澳门特别行政区“一国两制”政策保持50年不变，重点是在“一国两制”政策的不变，而不是50年；又如住宅商品房产权70年有效，强调的是居民对所购买商品房拥有产权，而非强调产权仅仅只有70年；再如保持“一个中心，两个基本点”路线一百年不动摇，其落脚点亦在于“路线的不动摇”，以便为经济发展提供政治保障。对此，《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”。所以，根据《合同法》的“通常理解”，“暂不流通”的理解重点应为“不流通”，而非“暂”。退一步说，即使“暂不流通”不等于“永不流通”，但更不等于“现在流通”、“随时流通”。

　　从这个角度来看，非流通股股东为获取流通权而对合同作出变更，从而向流通股支付对价，既合理也合法。

　　(作者为上海金信证券研究所所长)