新浪法问 王茜

　　新城控股原董事长王振华猥亵儿童案一审宣判后，许多人都在追问，有期徒刑五年的量刑是否合理？为什么不是定性为强奸罪？

　　一审法院以猥亵儿童罪分别判处被告人王振华有期徒刑五年，被告人周燕芬有期徒刑四年。然而，被害人和被告人均对判决结果不满：被害人律师称此案情节恶劣将申请向检方抗诉，王振华方面则提起了上诉，请求二审判决他无罪。

　　围绕这一案件的争议焦点，6月19日，新浪法问对话法律大V、北京岳成律师事务所高级合伙人岳屾山律师。岳屾山律师向我们解释了猥亵和强奸的区别，同时他表示，他个人倾向于认为该案判轻了，他建议司法机关应该考虑对猥亵儿童罪的量刑基准进行调整，加大对性侵未成年人的案件惩罚力度。

　　“我们试想一下，孩子才9岁，假设说（被告人）只判了5年的话，王某人出来的时候可能这孩子仍然属于未成年人状态，还属于特殊保护的14周岁以下的未成年人的这种状态。 这对于一个孩子来讲，对于一个家长来讲，它不是一个公平的事情，对于一个社会来讲，这也不是应该存在的一种情况。”

　　对于王振华提起上诉，并请求二审判决他无罪，岳屾山律师认为，王振华可能很难获得法律上的支持，也很难获得人们道德观念上的支持。但对于被害人方面提起抗诉申请，他也不太乐观，因为抗诉的决定权在于检察院，而目前一审法院已经根据检察院的量刑建议做出了顶格处理。

　　岳屾山律师呼吁，在不涉及被害人相关信息的前提下，相关部门可以适当披露一些案件内容，避免公众受到某一方情绪或报道的影响，而做出错误的判断。详细内容请见以下对话实录：

　　“我倾向于认为这个案子其实还是判轻了的。”

　　新浪法问：对于王振华案的一审判决结果，您怎么看？

　　岳屾山：猥亵儿童罪，理论上来讲是5年以下的这种量刑，但是如果说达到了说聚众或者说在公共场所当众实施的，或者说有其他恶劣情节的，是可以在5~15年之间来进行量刑的。

　　从目前披露的信息来看，我倾向于认为，可以考虑在5年以上量刑，理由是可能会有恶劣情节存在。为什么这么讲？因为首先这个孩子才是一个9岁的小女孩，她都不满12岁；然后她是被带离了父母，在距离父母几百公里之外的一个陌生的城市，在陌生的酒店里边的，这种孤立无援的状态下被实施侵害的。这个事情其实是造成了很大的社会恶劣影响。

　　还有，我们通过警方的通报了解到，女孩是轻伤二级。我认为，在这种情况下，如果把它认定为属于恶劣情节也是可以的。但是，我们看包括检方的起诉，包括法院的认定里面并不认为他属于有恶劣情节，而且这个案子的被告人一直是不认罪的状态。所以，我们是这样来认为（可以考虑在5年以上量刑），但最终还是要由法院认定，我们只能发表我们自己的看法和意见。我倾向于认为这个案子其实还是判轻了的。

　　其实很多人可能会问，为什么要定猥亵儿童罪，而不是定强奸罪？其实这个从最近这两天的新闻报道，包括被害人代理律师方面所披露的信息来看，确实可能定强奸有一些难度，因为没有证据证明其有强奸的意图。

　　在主观方面，强奸是以跟被害人发生性关系的主观目的来实施相应的这种行为的。那么我们现在来看，在主观方面的判断（依据），一个是说被告人他会有相应的这种供述--被告人承认说我是想要跟她发生性关系，以性交为前提的；但如果说他死活不承认的话，这个时候更多的就要通过其他的证据来确认他当时的这种行为，或者说他的当时的主观意图是什么。

　　比如说他是脱了裤子来实施的这种行为，比如说被害人的陈述、身上的痕迹、体液的分泌等等能够确认出来他是进行性器官接触的，这个时候基本上会推定是属于一种强奸行为。

　　对于未成年人女性来讲，在强奸罪既遂的标准上，我们始终坚持的标准仍然还是一个接触--只要是性器官发生了接触，就可以认定构成强奸既遂；对于成年女性来讲，那就有插入说、射精说等等，有很多其他的说法，在本案当中也不涉及到。所以说，从律师所披露的情况来讲，说被告人裤子都没脱，（那么）可能说定强奸的可能性基本上就没有了，所以说大家可能也不用过于纠结于为什么不定强奸。假如没有证据的话，是没有办法来随意的去进行定罪的。

　　应该考虑对猥亵儿童罪的量刑基准进行调整

　　新浪法问：我看您在微博上提到，您认为现有的猥亵儿童罪的量刑基准应该有所调整，您也提到关于性侵未成年人的案件惩罚力度应该加大，您能详细地跟我们谈谈您的看法吗？

　　岳屾山：对，从目前的情况上来讲，性侵包括了猥亵和强奸。那么强奸的话，它的起刑点是三年，是在3~10年有期徒刑这个幅度内（量刑），强奸幼女是要从重处罚的，也就意味着在3~10年之间从重处罚。

　　猥亵儿童罪是5年以下的有期徒刑或者拘役，在这个阶段上进行从重处罚。那也就意味着，很有可能达不到3年。我也检索了一些近年的猥亵儿童罪的判例，从公开的判例上来讲的话，（获刑）一年左右的（判例）居多的，超过5年的很少，而超过5年的可能是存在很恶劣的情况，比如说很多人、很多次（实施侵害），甚至说是跟男童实际发生性关系的这种情况，还包括还进行了录像拍照，然后保存起来等等这些其他情况的，那么最终是判7年，也就是5年以上的有期徒刑。

　　我个人觉得，从保护未成年人的角度来讲，像猥亵儿童罪的定罪可能是稍低了一些。因为其实对未成年人来讲，遭遇到这种猥亵行为，甚至造成了隐私部位受伤的这种情况的时候，对于孩子的影响，包括说心理上和生理上都是很大的。尤其对于很小的孩子来讲，她可能对于强奸或者是性关系性行为并没有那么清楚的认知，也不了解所带来的这种后果。我觉得猥亵的这种行为不会比强奸所带来的伤害更低。 所以说从这一点上来讲的话，我觉得猥亵5年以下的有期徒刑量刑，可能还是比较低了。

　　强奸现在是3~10年间（量刑），我们也会看到有一些让我们难以接受的、无法理解甚至无法想象的一些恶劣案件，其实判的也没有多重。这个其实已经是超出了大家认知或者能够接受的程度了。

　　我觉得在这一点上来讲，对于性侵未成年人的这类行为应该是要加大惩罚力度的，包括猥亵的起刑点是不是需要调高它？包括在强奸的情况上面，我们是不是可以在从重处罚的时候有一个相应的量刑标准？可能说不是从3年开始往上计算的，而是在5年往上计算，甚至是从10年往下计算的这种方式。这其实是可能在强奸案的司法实践当中予以实现的。

　　至于猥亵儿童罪，可能会需要我们在法律的制定或者修订的过程当中，才能够去实现，或者也可以在司法实践当中给予更加准确的把握，从而真正的保护到未成年人。

　　真的，我实在是无法理解，为什么会有人能够对未成年人实施这一类的行为。最近这些年屡次被媒体所报道出来的情况，确实超出了我的认知，也超出了大多数人的认知，但是（被告）受到的惩罚，我个人认为说并不足以匹配他所犯下的这种罪行。我们一直讲刑法要求的是罪行相适应，也就是说他所做的行为带来的这种后果和所接受到的惩罚是需要进行相匹配的。

　　那么我们不管是纵向比较还是横向比较，造成了一个女孩子严重伤害的这种情况下，尤其未成年人这么严重伤害的情况下，而且有的时候我们是难以用肉体伤害或者说肉体受伤程度来评价她内心的这种心理（伤害）程度的时候，仅仅是几年的有期徒刑，我觉得真的是不足以弥补（受害人）或者说不足以和他的罪行相匹配，这个时候就需要考虑对它（量刑基准）进行相应的这种调整了。

　　王振华上诉可能很难获得法律支持

　　新浪法问：现在被害人律师提出要向检方抗诉，而被告这边提出要上诉，您觉得这两者来看谁的成功功率会更大一些？或者说您怎么看未来的走向？

　　岳屾山：其实确实要分开来看。对于被告人来讲，他是始终是不认罪的这种状态。从我们能够获取的有限的信息上看，应该是足够构成本罪（猥亵儿童罪）的。因为一个陌生男人在酒店里对一个从来没见过面的女孩子实施搂抱行为，而且是经常给他提供女性性服务的一个中间人带来的一个女孩子，然后在酒店里单独相处的时候实施搂抱行为，你难道说这不是一个猥亵行为吗？从这一点上来讲，我觉得他的这种不认罪也好，或者是这种辩解也好，可能很难获得法律上的支持，也很难获得人们正常思维和道德观念上的支持。

　　但是我们说，刑事诉讼法和刑法的原则里面是有规定的，“上诉不加刑”，也就是说被告人如果不服一审判决，他上诉的话是不能够对他加重刑罚的，也就是说这次判了5年后上诉，再给他加上几年的可能性基本上是没有的，甚至可以讲是完全排除掉的。对于被告人来讲，上诉对他来讲没有什么大的影响，他甚至有可能会通过二审审理争取对自己减轻（惩罚）。因为无所谓，反正“顶天”了我就是这5年了，你二审法院不能加（刑）的。

　　然后接下来我们说抗诉，对抗诉其实我不是很乐观的，为什么这么讲？因为我们发现检察院在一审在提起公诉的时候，他的量刑建议是4~5年，也就意味着说检察院并不认为说它是属于一种有恶劣情节，应该在5年以上量刑的（情况）。这次法院也是在检察院的量刑建议的基础上顶格处理的。我觉得检察院去抗诉的可能性，其实主动抗诉可能性已经很低了。

　　接下来我们说被害人这边，刑事司法制度对于被害人的保护可能没有那么全面，尤其是在一些诉讼权利上面。提起二审的话，如果说被害人或者说他的法定代理人，或者说被害人死亡的时候他的近亲属对于一审结果非常不满意的情况下，他也没有上诉的权利。除了对民事部分，对于刑事部分（被害人）他没有上诉的权利的，只能是向检察院申请抗诉，要求检察院去抗诉，从而引起二审，但是是否抗诉由检察院做决定。

　　也就是说被害人这边是没有一个决定权的，他只有一个申请权，他发起不了二审的。在这种情况下，所以说我对抗诉其实还是不持一个乐观状态的，如果没有抗诉的话，那么二审“顶天”5年甚至有可能会往下降，而不会再往上加了，这个就是“上诉不加刑”，但是抗诉的话是可以突破限制的。当然也不排除说上级检察院会认为说这个案子应该是抗诉的，也不排除这种可能性。

　　从目前来讲的话，舆论上普遍是支持被害人的，认为这个案子是判轻了。虽然很多人并不是专业的法律人士，甚至大家可能分不清强奸和猥亵的区别，但是从我们普世的价值观的判断上面，从我们个人的这种道德修养和道德标准上来进行判断，我们普遍会认为这个案子是判轻了，这就是大众对于这个案子本身的一个认识。

　　民事赔偿也难以弥补被害人的心理伤害

　　新浪法问：大众普遍对这个案子的量刑比较难以接受，尤其是一些网友评论，对于量刑还是不太能理解的。 既然刑事这边，被害人只能做到这了，那么民事那边，如果说发起民事诉讼的话，受害人可能获得多少赔偿？

　　岳屾山：从目前为止所披露的案件信息来讲，从被害人律师披露给媒体的信息来讲，被告人包括被告人的家属、被告人的单位没有一丝一毫的认为应该进行赔偿的意思，没有表现出任何这种意思的，没有道歉，没有表示。在我们国家的法律制度当中，是允许被害人提起附带民事诉讼的，就是在刑事案件审理的过程当中，一并把民事赔偿的这部分也审理了。

　　但是我们看到被害人这边，包括说被害人律师所表达的态度是我们不要民事赔偿的。民事赔偿，说句实话很低，因为给这孩子造成的伤害更多的是体现在心理上的伤害，它是一个无形的难以用金钱去衡量的一个伤害。这个时候能够索赔的或者说能够获得支持的民事赔偿部分，其实就是医疗费或者说因此产生的直接的损失，这个损失其实是很少的，哪怕说是按照伤残标准来去定，也没有多少。而且对于这种大老板来讲，判他个几百万对他来讲可能都不是一个很重的惩罚或者负担。所以在这一点上，被害人是完全放弃了在刑事诉讼当中提起民事赔偿的。

　　那么，至于（被害人）会不会再单独起诉提起民事赔偿，我们现在还不确定，但是如果即使单独提起一个民事诉讼申请主张赔偿的话，可能所获得的支持的数额可能也并不会很高。

　　当然我们可以主张很高（索赔），但最后法院支持的可能性是很低的。这个里边其实也表明出一个问题，比如说我们国家在法律制度设计的时候，对于心理伤害的精神损害抚慰金这方面，可能不是那么重视，但是又往往是这种无形的伤害，才给当事人带来最大的影响。

　　身体受到伤害了，被割了一刀或者说是骨折了、破损了，这些我们都能够衡量得出来的，甚至说对她以后会有什么样影响，肢体功能是不是丧失了，我们都能够用物理的手段、用科学的手段所评价出来。但是一个未成年人的这种心理伤害，很难说用这种手段来做一个直观的判断。

　　我们试想一下，孩子才9岁，假设说（被告人）只判了5年的话，王某人出来的时候可能这孩子仍然属于未成年人状态，还属于特殊保护的14周岁以下的未成年人的这种状态。

　　这对于一个孩子来讲，对于一个家长来讲，它不是一个公平的事情，对于一个社会来讲，这也不是应该存在的一种情况。所以其实真的是需要我们进行反思，反思不仅仅是说我们法律界从业人士的反思，我们社会公众的反思，而是需要引起我们立法机关、司法机关的一个反思。

　　这个案子之所以能引起社会的广泛关注，被告人的身份起到了很大的作用。我们可以想象，假设被告人没有这样显赫的身份，这个案子可能也只是一个普通的刑事案件，不会在社会上引起这么大的波澜和关注的时候，孩子的后果和处境可能不会有太大的改变。

　　这一点就要求我们去反思，如果说普通人犯了这类案子，能不能够受到相应的这种惩罚，或者说受到我们相应的这种关注。我们真的应该注意的是保护未成年人、保护被害人的角度。我们保障被告人的合法权益，我们要保障他的基本诉讼权利，保障他的人权，但是不代表着说我们要对他给予那么多在道义上面，甚至说要求我们在道德层面都不能够对他进行任何评价的这种程度的保障，我觉得这个真的是我们现在需要深刻反思的事情--如何能够真正、切实地保护好我们的未成年人。

　　建议相关部门对这个案子给予适度的披露

　　新浪法问：最后一个问题，如果孩子非常不幸发生了这种事情，作为被害人家属，第一时间该做什么才能有利于维权？

　　岳屾山：对于被害人，一定要第一时间报案，而且要到医院去进行验伤，要保留好相关的证据。我们国家在保护未成年人方面确实也做了很多的努力，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部曾经发过文，对于性侵害未成年人案件提出了相应的要求。

　　对于涉及到未成年人案的，我们不管是在公安（调查）阶段，在检察起诉阶段，在法院（审理）阶段都要求有相应的注意，包括说在采取取样、采集证据、询问、提起公诉和审理的时候都要求有相关经验的和适合未成年人案件的人员参与其中，这是一个方面。

　　另外一个方面，被害人这边要及时地申请援助，自己如果有能力的话要做相应的这种心理疏导；如果说自己没有这个能力，可以向国家来申请援助，对这个孩子在心理层面对她进行相应的保护和疏导，避免造成很深的心理伤害。

　　虽然我们现在在心理（帮助）方面可能并不是那么先进，像一些发达地区可能还好一点，像有一些地区相关的专业人士其实还蛮欠缺，在这一点上来讲也是希望我们国家能够对这方面加大扶持力度，给需要帮助的人提供更多的心理帮助。

　　最后，我们说像这种侵害未成年人的犯罪案件，对于涉及到（未成年人）他们的身份信息的，或者说可能推断出身份信息的资料，以及说涉及性侵害细节的这些内容，应当予以保密，相关诉讼文书也不能够披露，对于性侵的事实也要注意通过适当的方式来进行叙述。但那并不意味着一点不能对社会说。

　　所以，其实我希望检察院及法院，或者相关部门能够对这个案子给予适度的披露，因为这个案子在社会上引起了广泛的关注，尤其是在被告人不认罪的这种情况下，被告人的辩护人提出了很多观点的这种情况下，跟社会的普遍认识存在着很大反差或者说对立的这种情况下，为了避免我们陷入一面之词，为了避免我们受到情绪的影响，或者受到某一方情绪或报道的影响，而做出错误的判断，我觉得相关部门其实是可以公布一些案件的情况的。

　　当然公布的情况是需要注意到不能够公布被害人未成年人的身份信息，或者说能够推出的身份信息的资料。其他的一些情况，包括说庭审的情况，包括说被告人和和被告人质证的这些情况，包括说被告人认为有一些鉴定情况不符合事实的情况，有一些内容其实是可以披露出来的，因为可能并不会涉及到被害人的身份信息和性侵细节，我们做一些处理后是可以披露出来的，这样有利于公众对整个案件做一个全面的了解，也避免说我们因为受到的一些情绪的影响，或者说是受到了一些报道的影响，或者说其他的影响，从而做出错误判断，甚至也有可能因此我们对被告人产生了误解，或者说对他进行了错误评价。

　　但是现在因为涉及到未成年人的刑事案件，所有的（信息）都不对外进行披露，就过于地一刀切了，或者过于地谨慎了。为了避免说公众产生更多的误解，其实我觉得是可以做一些适当（信息）披露的。