私募基金爆雷托管行要不要担责？中银协明确托管银行免责范围

3月18日，中国银行业协会发布《商业银行资产托管业务指引》（下称《指引》）。《指引》明确，托管银行的托管职责，不包含对未兑付托管产品后续资金的追偿；不包含提供保证或其他形式的担保；不包含自身应尽职责之外的连带责任等10条内容。委托人、管理人被依法解散、撤销、宣告破产或失联等，商业银行有权终止托管服务。

《指引》所称“商业银行资产托管业务”，是指商业银行作为独立的第三方当事人，根据法律法规规定，与委托人、管理人或受托人签订托管合同（包括但不限于明确托管权利义务关系的相关协议），依约保管委托资产，履行托管合同约定的权利义务，提供托管服务，并收取托管、保管费用的商业银行中间业务。

根据中国银行业协会此前发布的 《中国资产托管行业发展报告（2018）》，截至2017年末，中国银行业资产托管规模达141.5万亿元，较上年增长16.06%；投资组合达19.64万个，较上年增长24.04%；年末国内存托比(资产托管规模余额占金融机构存款总量的比例)达83.6%，托管系数已达57.57%。覆盖的客户包含基金管理公司、保险公司、证券公司、信托公司、养老金公司、企业年金、境外资管机构、产业投资基金、私募股权基金、商业银行、高端客户等。

在产品类别上，《指引》明确托管业务包括但不限于：公募证券投资基金；证券公司及其子公司、基金管理公司及其子公司、期货公司及其子公司、保险资产管理公司、金融资产投资公司等金融机构资产管理产品；信托财产；银行理财产品；保险资产；基本养老保险基金；全国社会保障基金；年金基金；私募投资基金；各类跨境产品；客户资金；及其他托管产品。

在职责划分上，《指引》明确托管银行承担的托管职责仅限于法律法规规定和托管合同约定，对实际管控的托管资金账户及证券账户内资产承担保管职责。

托管银行的托管职责不包含以下内容（法律法规另有规定或托管合同另有约定的除外）：投资者的适当性管理；审核项目及交易信息真实性；审查托管产品以及托管产品资金来源的合法合规性；对托管产品本金及收益提供保证或承诺；对已划出托管账户以及处于托管银行实际控制之外的资产的保管责任；对未兑付托管产品后续资金的追偿；主会计方未接受托管银行的复核意见进行信息披露产生的相应责任；因不可抗力，以及由于第三方（包括但不限于证券交易所、期货交易所、中国证券登记结算公司、中国期货市场监控中心等）发送或提供的数据错误及合理信赖上述信息操作给托管资产造成的损失；提供保证或其他形式的担保；自身应尽职责之外的连带责任。

在服务内容上，《指引》提出，商业银行可以通过合同选择性地约定以下内容：资产保管服务、账户服务、会计核算（估值）服务、资金清算服务、交易结算服务、投资监督服务、信息披露服务、公司行动服务，及依法可以在托管合同约定的其他服务。

《指引》还赋予托管行提前终止托管服务的权利。《指引》第十四条提到，托管银行发现委托人、管理人有下列情形的，有权终止托管服务。行为包括：1.违反资产管理目的，不当处分产品财产的；2.未能遵守或履行合同约定的有关承诺、义务、陈述或保证；3.被依法取消从事资产管理业务的相关资质或经营异常；4.被依法解散、被依法撤销、被依法宣告破产或失联；5.法律法规明确规定和合同约定的其他情形。

兴业研究宏观团队金融监管分析师何帆认为，本次《指引》进一步明确了托管行的免责范围，特定情形下托管行有权终止托管服务。《指引》第十五条对于托管行的托管行的免责范围进行了补充，在2013年版《指引》中合规审查的基础上，增加了“对未兑付托管产品后续资金的追偿”，以及不得承诺刚兑、不承担实际控制以外资产的保管责任、不承担因不可抗力造成损失的情形，并且要求在托管合同中对于免责事项进行专门明确。《指引》还规定，在委托人、管理人出现违规、被取消资质、破产、失联等特定情形时，托管人有权停止托管服务。此外，在托管人不得开展行为中，《指引》新增要求托管人不得“参与托管资产的投资决策”。相较于2013年版《指引》，新版《指引》在明确托管行的托管责任的同时，强调了相关当事人的责任边界划分和事先合同约定，加强了对托管行的权利保护。

对此，沿海某股份行人士对澎湃新闻记者表示，近年来，作为“轻资本、轻资产、轻成本”的中间业务，银行的托管业务发展较快，规模不断扩大，是银行转型的重要方向。而此前对于商业银行托管业务权责边界的划定一直不清晰，缺乏统一认知。

澎湃新闻记者注意到，2018年7月，4家私募基金管理人（上海意隆财富投资管理有限公司、上海西尚投资管理有限公司、上海郁泰投资管理有限公司和易财行财富资产管理有限公司）的实际控制人失联。事件发生后，市场关于托管行的责任范围、托管行和基金管理人的责任边界存在分歧，基金业协会和银行业协会分别就此发布公告和解释，但两部门对于事件的处理意见持有不同观点。基金业协会公告称，在私募基金管理人无法正常履行职责的情况下，托管银行要按照《基金法》和基金合同的约定，切实履行共同受托职责，通过召集基金份额持有人会议和保全基金财产等措施，尽最大可能维护投资者权益。银行业协会公告称，“保全基金财产”相关职责应由基金管理人或基金监督机构承担，不应由托管银行承担。根据监管部门现行规定，商业银行不能代销非持牌私募基金。无论是依据上述规定，还是根据相关合同约定，托管银行没有法律依据对外代表私募基金行使财产权利，进行基金财产保全。