南财快评：代孕纠纷可以有法律手段 但孩子的养护必然是伦理问题

　　原标题：南财快评：代孕纠纷可以有法律手段，但是孩子的养护必然是个伦理问题

　　赵琮

　　代孕是法律、伦理上的共同难题，我国采取了完全禁止的规制模式，但代孕的报道时常见诸媒体，直到郑爽事件将这一灰色产业彻底曝光在公众视野下，并引发了全民热议。代孕在及其相关生育权，却可能与孕母、小孩的人格尊严以及公序良俗相抵触，在社会各界一直充满争议。

　　国家卫健委2001年颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》，对包括代孕在内的人类辅助生殖问题进行了初步规范，其中有关“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”的条款至今仍是我国明确禁止代孕的唯一依据。但随着不孕不育率在我国的逐年上升，国内刚需群体增多，国外代孕制度变化巨大，这一条文也凸显了一系列的问题。

　　首先，2015年全国人大常委会审议通过《中华人民共和国人口与计划生育法＜修正案＞》时，删除了草案中“禁止代孕”的条款，许多委员认为代孕问题错综复杂，究竟是否应当禁止、全面禁止是否有效，还需进一步研究和征求意见，体现了立法的挑战与谨慎。

　　其次，《人类辅助生殖技术管理办法》禁止的主体是医疗机构和医务人员，而并非代孕协议的双方，对于海外代孕的群体，尤其是代孕孩子回国入籍这个环节上，从来没有设置障碍，对于海外机构所进行的代孕，只要父母一方为中国公民，孩子就可以顺利获得中国国籍。因此，越来越多的代孕父母将视线投向海外，郑爽、张恒二人就是选择了规制较为宽松的美国。

　　美国并无统一的代孕联邦立法，也没有联邦最高法院的判决，而是由各州自行决定。根据网络流传的出生证明显示，郑爽与张恒的两个孩子分别出生在内华达州与科罗拉多州：其中内达华州法律明确承认代孕协议的合法性，而科罗拉多州法律虽然没有规定代孕合法，但也默认允许这样的产业存在。目前，美国有26个州允许代孕，5个州和1个特区（包括亚利桑那、密歇根、纽约、犹他、华盛顿以及哥伦比亚特区）认为代孕是犯罪，其他19个州禁止缔结带有对价的代孕协议，但并不反对自愿的代孕。

　　美国的部分州虽然对代孕采取了宽容的态度，但这样的态度是基于对生命的渴望与尊重，而非追求商业利益。通过代孕，一方面让不孕不育的父母能够抚养有着自己基因的孩子，另一方面也补偿了孕母把自己孕育的孩子交还给亲生父母的痛苦。美国法院判例中，最常见的纠纷就是孕母与亲生父母的抚养权争夺，各州也就此形成了较为完善的解决机制。

　　如果郑爽、张恒是在要不要孩子的问题上产生了分歧，解决争议并不难——倘若郑爽在孩子还没出生时就决定不要孩子，那么她可以选择走法定程序、将张恒变更为孩子的唯一监护人。即使孩子出生后由郑爽和张恒共同抚养，两人也完全可以通过法律途径解决孩子的抚养权争议。但是事情发展成如今的局面，两个人之间的矛盾或许已经超出了我们的推测。

　　在美国，类似郑爽的 “代孕弃养”事件其实极少发生，大多数代孕父母都对孩子宠爱有加，被抛弃的代孕婴儿如何安置也并不是法律关注的重点。在网络爆料的录音中，郑爽的父母疑似像谈论商品一样将“堕胎”挂在嘴边，充满了对生命的漠视，也刺痛了关注者的神经。美国执业律师蒋佩芳介绍说，“代孕弃养”是法律非常难以约束的灰色地带，代孕中介机构和律师遇到这类事件，自身不可能成为诉讼弃养案件的主体，负责任的机构能做的，就是帮助被弃养的孩子找一个不错的寄养机构。

　　目前孩子的出生证明上，明确写有父母的姓名，已经能够说明孩子监护权的归属，因此在一些重大问题上，需要有双方的共同签名。即使我国并不禁止海外代孕的孩子归国，但只有一半监护权的张恒也难以独自走完办理护照、签证的种种手续，没有郑爽的签名与委托，孩子的安置问题令人担忧。

　　（作者系北京市中闻律师事务所合伙人，澳大利亚新南威尔士大学法律博士）

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责任编辑：张玫