访谈：证券打非尚方宝剑使用秘籍(4)

　　同时，原告投资者不是原始股案件的责任人，其对损失不承担责任。原告是原始股违法行为的受害者，而不是参与者，故原告所需承担的是追讨损失过程中产生的相关费用以及可能存在的诉讼风险和执行风险。但如果原告投资者在起诉前或起诉后一审判决前已经卖出原始股股份的，其可以求偿范围只限于差额损失部分。

　　《21世纪》：有一个比较现实的问题是，如果单个投资者起诉的话，可能因为涉及数额较小，被告不构成犯罪，那么法院是否可以接受集团诉讼或共同诉讼？这方面是否有法律障碍？是否可行？

　　刘俊海：我国《民事诉讼法》尚未承认集团诉讼(class action)制度，仅有限度地承认有诉讼代表人的共同诉讼制度。在大庆联谊的受害投资者状告大庆联谊公司及其他被告人的民事损害赔偿诉讼中，原告投资者就采取了共同诉讼的形式。共同诉讼的本质仍是基于个体诉讼。为了彻底降低维权成本，节约人民法院的司法资源，建议我国民事诉讼法修改时引进集团诉讼制度，进而让具有维权决心的受害投资者和具有维权热情的律师得以振臂一呼，代表所有在相同案件类型中遭受相同损害的投资者向法院主张权利救济。

　　李宝贵：这是实践中比较突出的问题，也是1号文发布后亟待解决的一个现实问题。1号文规定，一般违法行为，当事人可以通过诉讼程序请求赔偿。这就带来一个问题，非法证券行为大多是以交易数额为标准确定是否构成犯罪。也就是说投资者个人提起民事赔偿之诉，如果不考虑被告的实际经营数额，应当判令其承担民事责任。但实际情况是被告一般不可能是一笔交易，按1号文及相关法律规定，显然应当将被告的行为累计计算，如此，被告的行为就应当是构成犯罪。在此情形下，如何把握民事立案的标准、如何确定案件性质，还是审查被告的实际经营数额之后再来确定，需要相关部门尽快出台指导性意见，否则实践中无法操作，

　　如果明确按民事诉讼受理，共同诉讼应当没有法律障碍，法院也没有理由拒绝共同诉讼，只要事先做好充分的准备，共同诉讼完全可以顺利进行并最大限度地提高效率。

　　宋一欣：根据有关规定，原始股投资者可以单独诉讼，也可以有律师代理全体原告的共同诉讼或有诉讼代表人的共同诉讼，而诉讼代表人的诉讼行为对其所代表全体原告有约束力。从提高诉讼效率与保护投资者权益计，尽量向法院争取采用共同诉讼方式立案审理。目前，中国还没有集团诉讼制度的规定。在司法实践中，中国法院普遍不太愿意接受人数较多的共同诉讼制度或有诉讼代表人的共同诉讼，这和长期的司法习惯与法院的价值取向有关，原告投资者和代理人应当尽量说服法院采取共同诉讼制度。

　　《21世纪》：相关法条里有明确说明：参与非法发行的投资者不受法律保护，那么在民事赔偿中投资者在其中是否也应该承担一定的责任？

　　刘俊海：对参与非法发行的投资者如果是积极参与的行为人，甚至损害其他投资者合法权益的违法犯罪者不但不保护其利益，还要依法追究其法律责任；参与非法发行的投资者如果是消极参与的受害者当然受到法律的保护。

　　李宝贵：非法行为不受法律保护是我国法律的一条基本原则。1号文件中，对司法救济的对象，称之为非法证券活动的受害人。受害人的法律概念，是指遭受不法侵害的当事人。因此，在实践中应当把握参与非法证券活动的投资者的主观方面是积极主动还是消极被动，对积极参与的恐怕很难按受害人对待。当然如果是在虚构的高额回报的承诺下，表现出的积极主动，也应当实事求是地予以保护。

　　宋一欣：关于“参与非法发行的投资者不受法律保护”的提法，在过去的证券打非文件中曾经有所反映，但这种情况在1号文中已经有所改变，1号文中规定：“如果非法证券活动构成犯罪，被害人应当通过公安、司法机关刑事追赃程序追偿；如果非法证券活动仅是一般违法行为而没有构成犯罪，当事人符合民事诉讼法规定的起诉条件的，可以通过民事诉讼程序请求赔偿。”

　　《21世纪》：法院在审理过程中如何计算受害人的损失？

　　刘俊海：受害投资者要就其遭受的实际损失承担举证责任，包括向发行公司或者其发起人认缴股份的金额、向出售股份的前手购买股份的价款、支付的税金、中介费用、同期银行贷款利息以及律师费等合理的诉讼费用支出。

　　李宝贵：主张损失是当事人的权利，法院的职责是依据相关法律的规定对当事人主张的权利进行审查，关键是审查各项损失的相关证据是否合法、充分以及证明效力。凡是有法律依据且符合证据规则规定的各项损失，法院均应依法计算在内，予以支持。

　　宋一欣：我认为，原始股案件损失计算范围如下(但不限于此)，即投资者购买原始股时支付的全部费用，包括股权发行所得款项(股票面值部分与发行溢价部分)、股权转让所得款项(交易中牟利部分)、股权交易所得款项(中介机构的过户费、托管费、手续费等)以及上述款项所产生的同期银行贷款利息等。

　　《21世纪》：现在与非法发行有关的民事诉讼究竟是怎样的状况？1号文出台以后是不是会有大量的诉讼出现？

　　宋一欣：据我所知已经有些原始股案件在全国法院提起诉讼，有些已达成和解，但尚未形成投资者维权普遍性采用的方式。

　　目前，相当多的原始股投资者前来我事务所要求委托起诉，初步估算，己有五六十批次，直接或代表的投资者逾千人，涉及的公司已达三十余家，主要在陕西和四川，也有上海、湖北、江浙的。

　　刘俊海：1号文的出台必然会引发新一波的投资者维权热。这股维权热不仅表现为合理有序的民事诉讼，也表现为积极踊跃的检举举报行为。