访谈：证券打非尚方宝剑使用秘籍(3)

　　宋一欣：在实践中，往往有先刑后民的讲法与操作过程，但并没有很明确的法律对先刑后民作出规定，更多地体现为一种司法习惯。实际上，原始股问题发生后，完全可以刑事诉讼和民事诉讼并行，当然，民事诉讼也可以参与到刑事诉讼中，如等待退赃与刑事附带民事诉讼。由于原始股问题涉及面广泛，每个个案情况复杂，因此，1号文没有过细地明确刑事诉讼和民事诉讼的关系，这本质上也反映了实践的需要，我相信，在实践的总结后，在今后的相关文件中一定会明确。

　　《21世纪》：1号文提到救济途径，那么如果刑事途径追赃追不到，这个受害人还有没有别的途径可以走？是不是没有权利再提起民事诉讼？

　　刘俊海：倘若犯罪分子被追究刑事责任后，发现刑事判决书中的罚金和没收赃款赃物的内容在执行过程中遇阻的，受害投资者有权继续对犯罪分子提起民事诉讼。当然，受害投资者也可在司法机关追究犯罪分子刑事责任的同时，对犯罪分子提起刑事附带民事诉讼。受害投资者提起民事诉讼的请求权基础既可以是合同法，也可以是侵权法；倘若存在合同与侵权竞合的，依据《合同法》之规定，受害投资者可以从中择一行使。值得注意的是，受害投资者的胜诉判决书在执行实践中也有可能由于犯罪分子实现隐匿财产、雪藏财富而搁浅。因此，受害投资者应当积极寻找执行线索，协助法院掘地三尺，发现可供执行的财产。我主张，司法机关从犯罪分子没收的广大受害投资者缴纳的股款和股权转让款应当按照受害投资者的受损比例分配与广大投资者。这也是以人为本的司法理念的具体体现。

　　李宝贵：我理解如果是刑事判决书的主文，表述为继续追缴非法所得发还受害人，仅是因为被告人没有执行能力而追不到，当然不存在其他途径的问题。因为生效法律文书已确定的这种情况下，给付内容、其相关权益是否实现是执行问题，程序问题已经终结。

　　至于民事诉讼的问题，根据相关法律规定及司法实践，我认为在现阶段，最高法关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定修改之前，法院是不可能受理的。有待于司法实践积累到一定程度之后，重新界定受案范围，才有可能实现。

　　宋一欣：民事诉讼并不受刑事追赃途径的限制，取决于诉讼时效的限制。采用侵权赔偿诉讼的，诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起算2年。建议可以考虑从2007年6月中央电视台曝光原始股骗局之日起算。2008年1月2日之后起诉的当事人，可以以1号文颁布之日即2008年1月2日，或其他合适的时间起计算。采用合同无效诉讼的，诉讼时效不受限制。但被告限于与合同相关的人，即销售原始股的中介公司和股份公司原股东。

　　《21世纪》：下面我们谈一些关于原始股民事赔偿的细节问题。首先是投资者可以以什么理由起诉？法律依据是什么？

　　刘俊海：原告投资者可以自己与被告存在合同关系为由，对被告提起撤销合同之诉，也可以被告存在侵权行为为由，对被告提起侵权损害赔偿之诉。程序法依据是去年刚刚被全国人大常委会通过的新《民事诉讼法》；实体法依据是《合同法》、《民法通则》、《公司法》、《证券法》等民商事法律及其配套的法律、法规和司法解释等。当然，1号文也可称为受害投资者主张权利的“尚方宝剑”。

　　李宝贵：当事人提起诉讼，需要满足一个前提条件，即非法证券行为属一般违法行为。否则，法院将不予受理或移送公安机关处理。提起诉讼要符合民事诉讼法第108条的规定，即要有明确的被告和明确的诉讼请求。具体的事实和理由，要依诉讼请求而定。如果仅是要求返还本金和利息，可以确定合同无效为由提起；如果被告虚构事实、存在欺诈等行为，给原告造成较大损失的，可以侵权为由提起损害赔偿之诉。其法律依据为我国现行的相关法律规定。

　　宋一欣：根据《民事案件案由规定(试行)》与每个案件的实际情况，以合同纠纷或者侵权纠纷的有关案由提起诉讼为宜。

　　《21世纪》：民事诉讼的起诉对象是谁？发行主体？有的公司早已注销，怎么办？是不是要追究股东的责任？中介机构在非法发行中起着非常严重的“帮凶”作用，是否应该承担责任？

　　刘俊海：凡是直接损害投资者合法权益的行为人都有可能成为民事诉讼中的被告，包括但不限于发行公司及其发起人、董事、监事、经理和高级管理人员，非法买卖股票的中介机构和股份的出让方等。对于已经非法注销登记(如未履行公告债权人的程序)的发行公司，由于已经丧失法人资格，受害投资者可对其清算义务主体(如有限责任公司的股东、股份有限公司的董事等)提起民事诉讼。中介机构与发行公司及其发行人等沆瀣一气、同谋损害投资者利益的，可以请求人民法院判令其对受害投资者承担连带责任。

　　李宝贵：依据民事诉讼法的规定，诉讼的相对方应当与原告具有相应的法律关系。也就是说当事人各方在同一法律关系、同一事实的基础上可以成为诉讼的原、被告。既可以是发行主体，也可以是中介机构或相关个人，根据相关事实，也可以将其列为共同被告，主体消亡的，依据相关法律规定，可以将其权利义务的承继者或者股东列为被告。一般情况下，不应将股东列为被告。

　　宋一欣：原始股问题的民事诉讼中的被告主要是：股份公司(发行人、发起人、控股股东、实际控制人等)；股份出让人(股东)；从事非法证券活动的责任人(负有责任的股份公司法人代表、董事会及监事会成员、高管人员、控股股东或实际控制人的负责人等)；从事销售原始股的各类中介组织和个人。其中，有些公司已经注销，若以原公司为起诉对象的，可以依法追求股东、实际投资人、法定清算人的责任。

　　其他起诉对象则根据调查结论认定、新闻媒体报道揭露、违法宣传事实存在及实际原始股销售操作中发挥作用并应承担责任的当事人加以确定。但这类当事人是否列入被告，应当采取审慎的态度，不宜无限扩大被告，以影响诉讼效率和投资者实际获益。

　　《21世纪》：按现行法律，起诉对象分别会受到怎样的公正判决？有没有统一的民事责任追究标准可以借鉴？

　　刘俊海：受害投资者有权要求被告人赔偿其遭受的实际损失，包括直接损失与间接损失(本应获得的利益由于被告人的行为而未取得)。至于受害投资者为追究被告人的民事责任而发生的诉讼费用作为派生损失也应纳入实际损失的范畴。

　　宋一欣：我认为，根据依法公平承担责任的原则，各被告应根据其从事非法证券行为的责任范围，对原始股投资者的损失承担一定的连带赔偿责任，而不能一刀切地简单判断。其中，股份公司承担股权发行所得款项的返还及利息；股份出让人承担股权转让所得款项的返还及利息；各类中介组织和个人承担股权交易所得款项的返还及利息，如果存在牟利的，则追加承担股权转让所得款项的返还及利息；从事非法证券活动的责任人，则对上述款项的返还及利息承担连带责任；如果发生部分原告已经破产或找不到清算人的，其所应承担的责任应当由其他责任人承担补充连带承担赔偿损失。