应对外资过度并购的七大法律建议

　　

资料图

    2005年至2006年，外资利用水泥行业处于低谷期，逐渐加大对中国水泥行业区域性垄断企业的并购力度，短短的4个月内，就有5家外资机构入股国内水泥类上市公司：豪西盟控股G华新、海德堡拟收购冀东水泥、拉法基控股四川双马（000935）、MS（摩根士丹利附属公司）联合IFC（国际金融公司）入股G海螺；2005年8月，全球最大的建材生产企业拉法基（Lafarge）与中国西南地区最大的水泥生产企业瑞安建业有限公司宣布组建合资企业，双方分别持有55%和45%的股份，从而对该区域水泥行业竞争格局产生重大影响。

　　近年来，外资并购日益活跃，并购数量与并购金额快速上升 郭晨凯 制图过度的外资并购将对国内的产业产生负面影响。目前我国外资并购的势头迅猛，而且正向各行各业扩散，如果任凭外资过度并购，将会出现以下不利后果：

　　（一）将会使

中国经济的竞争力下降

　　外资并购采取的战略是争夺国内市场份额，以达到消灭竞争对手（主要是中国企业）的目的，如果其目的达成，中国经济竞争力将会受到严重影响。目前，国际啤酒巨头已把中国啤酒企业和市场瓜分得差不多了；

可口可乐已经占有70%以上的中国饮料市场份额，而大中型城市大型连锁超市80%的市场份额也已经被外资占据。如果任由这种形势发展下去，中国市场将逐渐被外资占据，中国经济将失去竞争力。

　　（二）威胁国家产业安全

　　从宏观整体开放水平来看，我国接近60%的贸易依存度、高达10%的外国直接投资资本形成依存度、不到4%的自主知识产权率、接近40%的基础能源依存度以及外资对核心产业的高控制率，决定了中国这个发展中的经济大国在未来必将面临十分严峻的产业安全问题。目前，外资加紧并购的对象已经转向技术垄断、区域市场垄断、资源垄断、政策垄断等行业企业。这些企业是国家战略利益的主体，关系到产业安全和国家经济安全，这些企业被大量并购，加大了产业风险，弱化了我国产业的竞争力，固化了我国产业在国际分工中的不利地位。

　　（三）不利于民营和中小企业成长，影响经济的可持续发展

　　中国的民营企业和中小企业发展处于起步阶段，各种制度有待于完善。如果允许外资不受限制地进入，一方面，在外资的参与和国际投资者的推动下，国内民营企业和中小企业之间的收购和恶性竞争现象加剧，另一方面，对国内新兴产业中尚显稚嫩的民营企业来说，实力雄厚的外资可轻易地将这些企业收购，而那些处于发展起步阶段的企业则会过早地出局，最终破坏中国民营企业发展的大好局面。

　　（四）影响我国企业的自主创新

　　外资的过度并购对中国企业的自主创新有强烈的抑制副作用。在自主创新战略引导下，一些中国企业好不容易建立起自主创新体系和知识产权体系，如果被外资利用资本优势收购，整个企业的自主创新体系必将被破坏。在此过程中，首当其冲的将是中国具有自主创新潜力的科技型中小企业。改革开放以来，科技型中小企业人均技术创新成果是大企业的2倍，一流创新成果是大企业的1.9倍。如果外资对中小科技型企业实行大规模并购，那么我国的自主创新能力势必受到严重影响。

　　（五）影响资本市场的健康稳定发展

　　目前，外资的并购战略主要集中于我国行业龙头和领先地位的企业。而这些企业大部分集中于我国的资本市场，股权相对分散的企业更可能是外资并购的主要对象。据统计，目前深沪两市第一大股东持股比例小于30%、无限售条件的流通股份占总股本比例在50%以上的公司有182家。其中，第一大股东持股比例小于20%的有56家、小于10%的也有4家；无限售条件的流通股股份占总股本比例在70%以上的公司有27家。一旦外资加入或者推动国内企业之间的恶意收购，并导致像国美收购永乐并迫使永乐退市的现象大规模发生，必将对资本市场产生很大的影响。

　　外资过度并购有五大负面影响

　　（一）加强对外资垄断性并购的法律规制

　　由于目前我国外资并购规范的模糊性，导致在一些行业发生的并购行为，早已超出了目前中国相关法律法规的底线。因此，我国亟需构建防范外资垄断性并购的制度。

　　1、制定统一的外资并购法以预防外资垄断性并购

　　目前，我国规制外资并购的法规主要是2003年《外国投资者并购境内企业暂行规定》、2005年《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》和2001年《关于外商投资企业合并与分立的规定》。《外国投资者并购境内企业暂行规定》设置的外资并购反垄断审查程序对外资合并境内企业不适用。《关于外商投资企业合并与分立的规定》，仅适用于外商企业之间的合并，不包括收购和外商企业并购境内其他企业。我国正在制订的《反垄断法》虽然在一定程度上可以作为外资并购反垄断的“母法”，但《反垄断法》草案仅对垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制经营者集中这三大制度作了总的规定，对于外资并购仅规定了“经营者集中的事先申报审查”制度，除此之外并没有特殊的规定。我国现行的《外国投资者并购境内企业暂行规定》对于外资并购的垄断、产业安全、国家安全没有具体的规定，仅在其第19条规定了外国投资者并购可能导致垄断时的报告制度。

　　因此，对于外资并购的审查需要专门的法律依据，建议在《反垄断法》的基础上，根据我国市场的实际和外资并购中国企业的现状，制定一部统一的、涵盖外资并购各方面内容、效力位阶较高的外资并购法。

　　2、合理确立外资并购中垄断状态的认定标准

　　（1）针对不同行业确定反垄断市场支配地位的标准。

　　《反垄断法》草案以经营者在相关市场的市场份额为依据，在借鉴国外成熟经验的基础上，明确了可以推定经营者具有市场支配地位的3种情形：一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2以上的；两个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到2/3以上的；三个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到3/4以上的。这样的量化规定没有完全考虑中国的实际。中国除了自然垄断性行业外，大部分行业以区域为中心，分散度极高，相关经营者的市场份额根本不需要达到1/2即可取得市场支配地位。建议在判定外资并购后其市场支配地位时，可适当结合不同行业考虑降低判断标准。

　　（2）科学界定相关市场。

　　相关市场的界定是确定外资市场集中度的关键。目前国内相关法律在这方面有些模糊，建议在考虑外资并购时将市场分为非集中、中度集中和高度集中三种类型。然后再根据细分的市场来确定产品/服务的相关市场。这样可防止外资通过并购在细分的市场上取得支配地位。

　　另外，在外资垄断性并购中，在界定相关市场时，一定要考虑相关地理市场，以防止外资并购在一定区域性的垄断地位的形成。此外，由于各种产品千差万别，建议将来的外资并购法仅对相关市场的界定原则做出规定，具体的界定方法留给执法机关通过实施细则做出。

　　（3）对于外资行业垄断性并购进行严格审查。

　　应按照行业关系，将外资并购区分为横向并购、垂直并购和混合并购。鉴于这三种外资并购对竞争危害的程度不同，建议对具有行业性垄断特征的横向并购进行严格审查。

　　（4）外资境外并购时主张中国外资并购反垄断规定的域外效力。

　　世界上许多国家都开始仿效美国的做法，主张反垄断法的域外效力原则保护本国国民利益。对于外资境外并购，若对国内的相关产业市场竞争产生影响，我国有关主管机构也应该采纳美国经验，主张中国反垄断规定的域外效力，对该境外并购实施管辖权。对于非中国企业之间发生的并购，且该并购将对中国产业产生重大影响的，只要并购当事人之一或双方在中国有生产设施或销售场所，或当事人向中国出口且共同占有中国某一特定产品销售的重大比例的，无需考虑该并购行为发生地及该行为当事人的国籍，“效果标准”（effects test）都将适用，中国反垄断法都可具有域外效力。相关的域外并购应接受我国主管机关的审核。

　　根据我国的产业实际，应当对域外并购实施管辖权的标准作如下规定：并购方应在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时，向我国主管机关报送并购方案。主管机关应审查是否存在造成境内市场过度集中，妨害境内正当竞争、损害境内消费者利益的情形，并作出是否同意的决定。

　　另外，虽未达到以上所述情形，但是应具有竞争关系的境内企业等相关部门的请求，商务部或国家工商行政管理总局认定外国投资者并购的市场份额达到支配地位，或者存在其他严重影响市场竞争或国计民生和国家经济安全等重要因素的，也可以要求外国投资者作出报告，有关主管机构可酌情审核。

　　（二）将反垄断法与产业政策相结合，规范外资收购

　　我国目前关于外资并购产业安全方面的规定鲜见。因此应根据国家的产业政策和行业的竞争实际，制定实施外资并购的“渐进式开放”政策并逐步实施。在对我国各个产业进行详细调查的基础上，将外商可以并购的产业分为鼓励、允许、限制三类，列出禁止外商并购的产业。根据上述划分，对于产业竞争充分的行业鼓励外资并购，促进产业结构的调整。对于国家限制外商并购的产业，则可以规定适当降低构成垄断的市场集中度和外资持股比例，以有效地限制外资并购。另外，对于关系我国国计民生的产业和幼稚产业可根据公共利益标准实施一定的保护。对于具有较强国际竞争力或对国计民生影响不大的产业，可以适当放松反垄断法的执行力度，规定较少的股权限制，有意识地使外资公司正常地介入竞争，把民族工业和国有企业推向国际竞争的层面。另一方面，对于处在发展初期的幼稚产业和关系国计民生的支柱产业以及特定行业的国有龙头企业，应严格控制外资公司的并购介入。

　　另外，对于我国目前的《外商投资产业指导目录》也应当进行修订。对于一些关系国家战略和敏感性行业（如机械制造业和会计、审计业）应当明确限制外资并购和控股。

　　（三）构建外资并购中的产业安全审查制度

　　实际上，反垄断法很难适用于企业并购案例。理论上，反垄断法是旨在消除或者降低由外资并购所导致的行业垄断，而不能解决外资并购所引发的产业安全问题。为此，可以参照国外成熟经验，建立中国外资并购国家产业安全审查制度，建立统一的经济安全审查委员会，以代替目前多个部门监管外资的混乱局面，对外资并购事件进行调查和判断，吸纳民间商会、协会和一些国内企业的研究部门加入。审查应主要集中在战略性产业，包括工业、农业和金融等服务业中的关键领域。

　　（四）健全外资并购审查机构

　　设立具有高度独立性和权威性的反垄断执法机构尤为必要。具体而言，建议成立专门的外资审查委员会。对外资并购，凡涉及产业政策、国家安全的，都应由外资审查委员会对外资并购进行国家经济安全、国防安全和社会公共利益方面的审查。根据外资并购中反垄断的实际需要，必须赋予反垄断执法机构相应的职权，不仅应包括行政权，而且还应包括准立法权和准司法权。

　　（五）构建外资并购反垄断中的异议制度和私人诉讼制度

　　对外资并购中涉及垄断因素的，有关主管机关应将该收购意向公布，并规定一定的异议期。有关受影响的竞争者、中间商、零售商、消费者和公共团体可作为有异议的利益相关方提出异议，要求主管机关举行听证。另外，如果监管机构对外资并购反垄断审查违反规定或触犯相关人利益的，相关利益方可提起诉讼。

　　（六）加强外资并购后的反垄断规制

　　对于外资并购后的滥用市场支配地位所进行的不正当竞争行为应进行实时监控。首先，应建立并购的外资定期报告制度，规定控股公司须按期将其在该阶段内的生产经营状况和有关财务报表向有关部门报告，并规定该控股公司应就有关的质询向负责审查的部门做出回答。对于并购外资公司或分支机构滥用市场优势、影响我国国内市场竞争秩序的，我国《反垄断法》可以借鉴欧美竞争立法中的“同一实体规则”加以控制。另外，有必要定期对重要的行业进行评估，确定是否存在垄断。重要行业指关系国计民生的行业和国家的支柱产业，在这些产业中，应重点控制外资公司可能形成的垄断局面，确保国有资产的控股和主导地位。只有这样，才能带动我国产业结构的升级，实现结构优化效益。

　　（七）拟被收购上市公司的对策

　　作为可能被“斩首”收购的国内上市公司，应在法律许可的限度内，积极采取反收购措施。结合中国的法律法规，从可操作性上看，建议中国公司在公司章程中规定诸如毒丸、金色降落伞、公司高管离职或公司合并的多数表决原则和股权激励计划。另外应当承认股东表决权拘束协议和股份转让限制协议作为反收购措施的合法性。

　　此外，证监会应当严密监控外资二级市场收购中的信息披露，尤其是要求外资收购者在披露时重点揭示收购的目的和后续计划，以便为投资者正确了解公司的投资价值，防止外资在并购后损害投资者利益。对于通过一致行动或实际控制人进行并购的外资，证监会应当严密监控。

　　对外资并购国内上市公司目的在于使上市公司退市的， 既要执行部分要约收购制度，同时也可以对外资并购公司退市（私有化）施加严格的限制。另外，对于外资收购后的公司控制权转让要加强监管。

　　交易所可从加强投资者教育角度防范外资并购上市公司带来的投资风险，加大对外资并购信息披露和二级市场交易行为的监管力度，对外资并购国内上市公司实施有效监管。

　　（作者简介：程红星 深圳证券交易所博士后工作站民商法学博士后；王兴林

北京大学法学硕士研究生）

　　中国经济增长奇迹对外资的吸引力日益强劲，加之中国稳定的政治环境、巨大的市场潜力以及一系列对外开放的法规和办法的出台，给外资进入中国市场提供了契机。中国现已经成为亚洲最大的外资并购市场。近年来，外资并购日益活跃，并购数量与并购金额快速上升。尤其是近年来外资将并购目标转向具有技术垄断、区域市场垄断、资源垄断、政策垄断等行业的排头兵企业。

　　适度的外资并购有利于我国实现工业化，解决我国经济发展中所需要的资金，有利于国有经济战略重组，带来先进技术和管理经验，提高效率。但过度的外资并购将对国内的产业产生负面影响。为此，本文提出了外资过度并购的七点法律对策。

　　□程红星 王兴林

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