金融法：寻找平衡

　　“为监管立规,为发展松绑”,这一立法特征集中体现在《证券法》和《公司法》修订中

　　□ 本刊记者 吴小亮/文

　　“从1月1日到1月12日,北京市已经注册了12家一人公司,平均每天一家。”北京市工商行政管理局注册处的一位工作人员向《财经》介绍,“新的《公司法》实施后,市场的反应远 比我们想象的迅速、热烈。”

　　这只是2005年金融法律修订中很具体的一个突破。

　　与中国上一轮金融立法的高峰——1995年相距,恰好已经历了十年。十年间,金融立法与金融体制改革和金融业同步发展,为整个金融业的发展提供了一个基本的法律框架。

　　然而,毕竟金融法治的时间还显短暂,金融业务活动又十分特殊——创新频繁,交易复杂,规模扩张,风险巨大;这使得持续地引入和制定新的监管规则日显迫切,2005年的金融立法实践正体现了这一取向。

　　在金融立法、执法和司法等诸多新的挑战之下,2005年的金融立法基本可以分为两类 :其一,为弥补现有法律空白,适应监管发展要求、控制金融风险而制定的法律、法规及规范性文件;其二,为规范金融创新、促进行业发展而制定的法规或规范性文件。

　　“为监管立规,为发展松绑”,2005年的这一立法特征集中体现在《证券法》和《公司法》的修订中,国内几乎所有业内人士都把两法修订视为标志性年度事件。2005年10月27日,新的《证券法》和《公司法》经全国人大表决通过,并于2006年1月1日起正式施行。此番修改完全不同于《证券法》2004年的技术性修订,而是一次范式上的重新检修。

　　“资本市场的进步,到今天应该更多地体现在繁琐制度具体而微的改进和严肃执行上。”一位金融法学家如是说。

　　放松管制

　　长久以来,虽然中国的金融立法吸收了各国立法的许多精华,但还未能做到“外张内弛”。有些条例规定过于细致,使金融机构的业务开展形式趋同,无法通过市场创新相互竞争。

　　此次《证券法》和《公司法》的修订中,取消了原来阻碍市场发展和创新的限制性条款,重构了证券市场的市场结构、市场层次、投资标的结构、交易结构等基本市场结构;同时,亦着眼于金融市场的发展和创新。

　　“宽松而非严厉,为金融创新留足了空间。”业内人士这样评价。

　　针对1998《证券法》的制度设计缺陷,新《证券法》做出了大幅修订,在原有立法基础上增加了近一半的篇幅,涉及大多数条文;其间着眼于证券发行、证券交易、信息披露、上市公司收购、证券公司、监管机构及民事法律责任等多个方面。

　　比如,对各种证券违法行为,较全面地采取了民事责任制裁的制度。《证券法》不仅对基于虚假陈述的发行行为明确规定了民事责任,而且对内幕交易行为、操纵市场行为、欺诈客户行为也全面规定了民事赔偿责任,根本改变了中国原有证券法制中以行政责任、刑事责任替代民事责任的做法。

　　此举体现了保护中小投资人利益的立法宗旨,目前证券领域某些制度性障碍因此得到缓解和克服,且在世界范围内均具有进步性。

　　新《公司法》调整了公司设立和公司资本制度,完善了公司法人治理结构,充实了职工民主管理和保护职工权益的内容,健全了对股东尤其是中小股东的保护机制,严格了公司股东的责任。某些法律的变化,如公司社会责任、一人公司设立、“派生诉讼”、“累积投票”等规定,依然多获好评。

　　在大陆法中,历来有“大公司法、小证券法”之说;《公司法》的“刚性化”,实际上是证券法制的基础。此次《证券法》、《公司法》同时修改通过和同时实施,为两法的衔接和调整,提供了有利的条件。

　　徒法不能自行

　　“中国金融法律长期存在这样的问题:纸面法律只是法律生活的一部分,实践中如何执行还是未知数。”清华大学法学院教授汤欣对此不无忧虑。

　　且不说新《公司法》、新《证券法》中,多数规定“国务院另有规定的除外”、“参照国务院有关规定”直接落实困难颇多,两法仍旧尚存多处“含混之处”。

　　比如新《公司法》规定,股东针对股东会或者董事会的瑕疵提起诉讼的,人民法院“可以”应公司的请求,要求股东提供相应担保;但是并未规定如何要求担保数额、是否允许在原告有胜诉的现实可能时不要求担保。这些显然缺乏必要的操作性。

　　另一方面,行政机关做出更具体的规章,完全可能左右两法的贯彻程度。例如,新《公司法》降低了设立公司的门槛,并加大了实物出资的比例;但是实践中,此举将更取决于国家工商总局关于资产认定的规定。新《公司法》规定,股东享有知情权,但是如果股东到工商局查询相关资料,则更依赖于工商局的相关规定。

　　此外,法律的执行,还取决于具体实施过程中,司法机关究竟愿意起多大作用。《财经》了解到,最高人民法院正在积极筹备制定两法配套的司法解释。

　　这是一个从观念到实践都需要改变的过程,缺一不可,仍需拭目以待。

　　展望2006

　　中国的金融立法正处于阶梯状上升时期,每一步都需要“而今迈步从头越”的勇气。2006年的金融立法,仍将从诸多方面完善和展开。

　　首先,可以预见,随着《公司法》、《证券法》修改工作的完成,证券领域某些制度性障碍将得到缓解和克服。但是其他金融领域,如保险业、信托业的体制因素和制度缺陷将得以凸显,《保险法》和《信托法》的修改问题,将进而成为金融立法的工作重点。

　　同时,酝酿了十年之久的《破产法》至今已在三读阶段,有望于2006年通过。但即使《破产法》出台,金融机构破产管理规定将单独制定,金融机构破产退出的法律制度能否有所突破,目前尚不明确。

　　现行企业破产法律制度的严重滞后,非常不利于金融机构保全资产。企业破产法律框架下对金融机构债权人的保护程度,直接关系到金融企业资产的安全状况。毫无疑问,《破产法》通过后,不良资产的混乱情况将大为好转。

　　2005年岁末,在当年最后一次全国人大常委会会议上,首次提请审议的《刑法修正案(六)》(下称草案)虽未获顺利通过,却已昭显加大对金融领域犯罪惩罚力度的决心。

　　此草案对刑法做出部分修改补充,内容涉及惩处破坏金融管理秩序等多项犯罪行为,其中,大股东占用上市公司资金、信息披露不实,证券公司挪用客户保证金等即将入罪,骗贷罪、商业贿赂罪等罪名适用范围将扩大。

　　据《财经》了解,此次涉及金融犯罪的修改中,并未出现太多不同意见,很有可能在2006年3月先行通过。

　　《公司法》、《证券法》的修订也并非就此尘埃落定,“新情况”每天都有,甚至从现在开始比照新情况,就应着力考虑下次的修订。

　　2006年,金融立法将继续在规范与发展的主题之下寻找平衡。-

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    中国2006：反思之年

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