最严金融销售规定呼之欲出 重塑资管行业生态

原标题：最严金融销售规定呼之欲出 重塑资管行业生态 来源：FUND部落

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  中国基金报记者 吴君

  8月初，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》（简称《会议纪要》），其中第五部分“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理（6条）”指出，发行人、销售者以及服务提供者（简称卖方机构）对金融消费者负有适当性义务，卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当承担赔偿责任。

  业内人士认为，《会议纪要》为解决适当性难题给出了指引。重视对金融消费者的保护，强化卖方举证等责任，将给资管行业带来深远的影响，促使资管产品发行人、销售者等尽心尽责，履行适当性义务，改变金融消费领域生态。

  《会议纪要》为解决适当性难题给出指引

  根据《会议纪要》，在审理卖方机构与金融消费者之间因销售高风险权益类金融产品和为金融消费者参与高风险投资活动提供服务而引发的民商事案件中，必须坚持“卖者尽责、买者自负”原则，将金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险并在此基础上形成自主决定作为应当查明的案件基本事实，依法保护金融消费者的合法权益，规范卖方机构的经营行为。

  上海锦天城（广州）律师事务所高级合伙人秦政表示，《会议纪要》为全国法院统一法律适用、责任主体、举证责任、证据要求、损失额以及免责事由等提供了重要参考，构成了金融消费者保护的整体，解决了举证难、定损难、追责难等疑难问题。

  中伦律师事务所合伙人刘洪蛟表示，原来的“卖者尽责，买者自负”原则，没有操作细则和指导原则，《会议纪要》作出了细化，对“卖者尽责”所指的卖方发行人、销售人承担连带责任、卖方怎么才算做到“尽责”，给出了尺度。

  君合律师事务所上海分所律师顾依表示，最高院针对“投资者适当性义务”提出了更加明确和更具可操作性的方案，对卖方机构提出了更高的推介、告知要求。此前有关违反“投资者适当性义务”的责任定性问题并不明确，《会议纪要》将其明确定性为“先合同义务”。卖方机构违反“适当性义务”时，应承担缔约过失责任；在此基础上，进一步明确了缔约过失责任的赔偿范围为“以金融消费者为获取该金融产品服务而支付的金钱总额扣除已收回部分的剩余金额作为实际损失数额”。

  注重投资者保护

  强化卖方举证责任

  《会议纪要》就明确法律适用规则、依法确定责任主体、依法分配举证责任、告知说明义务的衡量标准、损失赔偿数额的确定、免责事由等作出详细说明。

  第73条指出，金融消费者可以请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。上海汉盛律师事务所律师张庆表示，发行和销售机构承担连带责任，有助于提升经营行为的规范性，更有实际意义的是扩大了赔偿义务的主体，有利于裁决的执行。秦政表示，明确了发行人、销售方的责任追责依据和责任分担方式，让投资者的维权对象不再局限于发行人或者管理人。

  第74条明确，卖方机构对其是否履行了“将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的消费者”义务承担举证责任。张庆表示，投资人与机构双方实际地位并不平等，信息不对称。纠纷发生后，投资人维权困难，必须改善机械、教条地运用“谁主张谁举证”原则的现状，动态分配举证责任，平衡双方的权利义务，实现实质公平。

  秦政表示，在举证责任方面，考虑到双方举证能力的对比，强化发行人的举证责任，将主要的举证责任分配给发行人，将“合适的产品卖给合适的人”这一抽象的监管原则具体化，卖方需举证是否建有完善的产品评估机制，对购买人风险认知是否客观评估以及告知是否全面等，让举证变得更有可操作性。

  金斧子合规部认为，“举证倒置”不仅将促使卖方机构更充分地履行适当性义务，同时也对卖方机构的内控制度，特别是档案管理制度及该制度的执行提出更为严格的要求。

  在强化投资者保护、卖方责任同时，也有免责事由。秦政表示，第77条明确，卖方可以根据投资者过往投资经验和受教育程度等事实，减轻自己的适当性审查义务。这是一个很重要的进步，表明卖方的适当性义务并非机械适用，而是从实质重于形式的角度，科学分配买卖双方的责任，使责任的分配更加科学、符合实际。

  督促卖方尽适当性义务

  将改善金融消费领域生态

  2017年7月1日，《证券期货投资者适当性管理办法》实施，明确“把合适的产品卖给合适的投资者”，资管行业围绕如何给产品分级、投资者分类、做风险测评和双录等，展开整改。两年多以来，投资者适当性的规则和精神得到落实，但也有部分机构并没有严格执行，做法仍比较随意。

  多位律师、资管人士认为，《会议纪要》的发布，将给资管行业带来深远的影响，促使资管产品的发行人、销售者等更尽心尽责，履行好适当性义务，逐步改变金融消费领域的生态。

  刘洪蛟认为，原来资产管理人有勤勉尽责、忠实的义务，但标准并不明确。“有很多方面比较模糊，比如怎么认定责任、怎么举证、如何担责等，现在都有了清晰的标准。总而言之，以后管理人必须更加关注做好产品风控、信息披露和投资者适当性匹配审查；代销机构更关注管理人资质、信用及产品质量、信息披露等内容。”

  顾依认为，根据《会议纪要》的要求，卖方机构在销售或推介金融产品前，需要做好以下准备并注意保存相关证据材料：一是对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行测试；二是向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素；三是建立金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度。

  京衡律师集团上海事务所律师孙青平表示，连带责任的承担、举证责任分配、损失的计算方式、免责情形等四方面非常重要，这些内容从司法层面明确了金融产品消费中发行方、中介机构过错责任承担的司法裁判标准。“《会议纪要》更重视对投资者的权益保护，通过严格发行方、销售者的责任承担，使金融交易更加安全，市场更加规范。”