何浦坤：对全流通方案的三个层次理解

　　何浦坤

　　应首先追求建立一个灵活的整体框架解决全流通，而不是拘泥于在具体的定价设计方案，即通过一个公平的市场化架构来规范具体的形形色色个股全流通方案。给市场各方利益主体提供一个平等的协商、谈判机会，来解决两类股东间的“全流通争端”。使最终的全流通价格、方案、程序等影响各方利益的具体因素的形成体现出股东自己的共同意志。因此 ，该框架是各类具体方案得以实施的制度保障。

　　全流通解决正是应在一个统一的市场制度框架内结合具体的类型化的方案指导或者引导1300多家各股的全流通操作方案。如同我国和国际社会共同主张的应在六方会谈的基础上通过外交谈判来和平解决当前棘手的朝核危机一样，这个“在六方会谈的基础上通过外交谈判”的认识无疑就是本文所称的解救全流通的“整体框架”。全流通实质上就是股票的二次发行(尽管依据《公司法》，从法律上将非流通股已经发行完毕)，只不过是存量发行，而非以配股、新股等增量形式发行。由于“发行”规模庞大，故系统性风险较大。该框架主要目标之一就是谋求建立控制全流通系统性风险可靠机制，建立全流通市场秩序，服务于证券市场的发展。

　　第一个层次，形成一个权威的法律规范。

　　如果认为通过全国人大常委会立法的形式费时耗力，可以退而求其次，直接以国务院行政法规的形式确认一个整体框架，毕竟无论是《公司法》还是《证券法》都已给予了国务院和证监会明确的解决全流通的授权(请参见《公司法》第一百三十一条、第一百三十五条、第一百三十九条、第一百五十一条、第一百五十二条、第一百五十三条、第一百五十四条、第一百五十七条、第一百五十八条和《证券法》第五条、第八条、第十条、第十一条、第十四条、第十六条、第十九条、第二十八条、第二十九条、第四十三条、第一百六十七条)。

　　旨在形成一个程序性的规范，将法律赋予证监会的实体权力——对非流通股全流通的价格审批权——转换为市场化的程序性服务机制。这并不意味着证监会对股市监控能力的减弱，而是相反。证监会将会有更多的精力来保持股市的稳定，而不是被防范投资人索赔和权力寻租等行政审批后遗症搞的精疲力竭。各个公司全流通的顺序按其方案在各自全流通表决大会通过的时间顺序排队。通过后，并交由证监会进行合法性和合规性审查后，依次等待证监会根据股市的供需情况安排上市。

　　这就是在类别股东会议基础上，建立全流通表决大会制度，由全流表决大会负责审议公司全流通方案。全流通表决大会是一种过渡性的制度安排，每个公司流通方案一经审议通过并进入具体实施，该公司的全流通表决大会同时宣告消亡。

　　笔者曾草拟的《全流通示范法》正是建言追求建立这样的一个程序性全流通框架的努力，但其中涉及社保基金的条款存在着一定程度的实体利益的倾向性分配的内容是例外。

　　第二个层次是，类型化全流通方案。

　　由证监会汇集实务界的各方智慧形成诸如缩股、送股、配售、回购、拆股、发放特种权证、设定新的股票类型等典型的类型化的相对规范的方案，同时就各类方案制定对应的格式文本，以供各个上市公司选用。该各类方案并不是强制性的唯一选择，上市公司有权在此范围之外制定更适合自己的其他可行方案。笔者毫不怀疑某种类型的全流通方案对某一部分上市公司特别合适，笔者同样毫不怀疑没有一种、两种、三种、四种或者它们的组合就能满足所有上市公司的全流通的合理需求。

　　比如，甲公司说，送股可以，但为了保持我大股东对公司的控制权，我送的股份不能有表决权；乙公司是大型国有控股公司，政府应社保基金的请求，拿出一块国有股为优先股，没有表决权，但享有稳定的每年5%收益保证权；丙公司说，凭什么给流通股补偿，我们决不会这样做；丁公司说，为了早日全流通我们会拿出一半的非流通股回馈股民，戊公司说，全流通是我们重新设计公司合理的股权结构、股票类型和完善治理结构的一次契机，等等。

　　第三个层次是各个上市公司具体实施全流通的操作方案。

　　即交付全流通表决大会表决的方案。自己选的鞋子总比单位摊牌的鞋子更合脚称心。

　　全流通可以成为公司改组的难得契机，如设置各种红利分配权、表决权、清算权的股票类型，分散股权以提高管理层的经营控制权，完善公司章程等。全流通后的一个直接后果是公司股权分散化，许多公司随时面临着被恶意收购的风险。对许多上进的公司来说，为在更好地诱使流通股股东早日通过有吸引力的全流通方案，与防止公司被恶意收购达到大股东继续单独或者联合绝对或者相对控股等合理目两者之间寻找最佳结合点，而可能不得不主动采取诸如设置不同表决权的股份、修改公司章程以加强防御工事包括借鉴美国公司常用的毒丸计划、驱鲨剂、金色降落伞等有力措施。这些就不仅仅是解决股份流通性的问题，而是涉及公司控制权和股权格局的稳定性等公司内外部权力较量的“政治体制“问题——构建完善而有竞争力的公司治理结构。

　　从这个意义上讲，全流通对于改善公司治理结构是个强大动力。更重要地是，这种动力完全是自发的、良性的；这是公司的权利，政府无法也不能越俎代庖。

　　(作者单位：北京市京都律师事务所)

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