德隆庭审之激辩一：非法吸收公众存款罪

　　特派记者 肖莫 叶展

　　公诉人认为，上海友联管理研究中心及唐万新、杨利、李强利用下属金融机构，采用承诺保底和固定收益率与不特定社会公众签订委托投资协议及补充协议的方式，实施变相吸收公众存款行为，严重破坏了国家金融管理秩序，应当以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。但唐万新的辩护律师陶武平和程培新认为，德隆系的6家金融机构与客户签订带有保底条款 的委托理财合同并接受客户相应资产的行为并未触犯我国《刑法》，因此友联不构成“非法吸收公众存款罪”。友联无罪，则作为友联执委和总裁的唐万新个人也不构成非吸罪。

　　违规委托理财算不算吸收存款

　　公诉人认为，承诺保底和固定收益率，对不特定社会公众开展委托理财业务，应当视为非法吸收公众存款。委托理财只要带有固定收益和保底条款，就属于变相吸收公众存款，不管资产的形式如何。

　　陶武平和程培新认为，应当分清委托理财和银行存款这两种法律关系的不同特点。第一，委托理财的对象即标的物与存款不同。委托理财可以是资金，也可以是金融类资产，即

股票或国债；存款只能是资金。第二，委托理财的受托人是以委托人的名义在管理和使用该部分资产，因为是委托法律关系，故客户资金所有权在资金交付后并未转移。而在存款法律关系中，资金一旦交付，所有权便已转移，存款人据此取得债权请求权。第三，委托理财的保底条款应理解为运用该笔资金的期望结果而非法定或约定孳息，而存款利息则是法定孳息物。第四，双方承诺的义务不完全一样。保底委托理财的金融机构承诺范围大，不仅承诺支付固定利益，且承诺“委托代理关系”、“理财的范围和领域(上交所或深交所)、“理财的投资对象(国债或股票)”等等。

　　保底委托理财行为是否触犯刑法

　　公诉人认为，友联指挥下属金融机构签订委托投资协议及补充协议35890份，向不特定公众吸收存款，触犯了刑法第176条，构成非法吸收公众存款罪。

　　陶武平和程培新认为，“罪刑法定”是我国刑事诉讼中必须遵循的一项基本原则，其核心内容便是“法无明文规定不为罪”。我国人大颁布的两部法律《刑法》、《证券法》，甚至国务院颁布的行政法规以及中国证监会颁布的行政规定，均未认定券商违规保底委托理财就构成“变相非法吸收公众存款罪”。1997年10月1日实施的《刑法》第176条规定了“非吸罪”，但是，关于如何理解和认定“变相吸收公众存款”事隔8年之久最高法院仍无任何配套的司法解释。

　　认定保底委托理财行为是犯罪，严重违背我国审判实践的一贯做法。我国《刑法》自1997年颁布实施以来，全国范围内的券商都在暗里流行开展“保底委托理财”，但券商保底委托理财构成“变相非法吸存罪”的刑事审判几乎为空白。

　　南方证券和三峡证券操纵股价的刑事案件，人民检察院在提起公诉时并未追究两家公司与客户签订大量高额保底委托理财协议的行为。深圳法院受理的南方证券操纵哈飞股份(资讯 行情 论坛)、哈药集团(资讯 行情 论坛)案，64.6亿炒股资金皆为违规委托理财所取得。近年来我国人民法院对券商保底委托理财行为的大量民事纠纷审判活动，其中无一例案件被法院民事审判庭移送公安机关处理，说明法院确实认为券商在委托理财的过程中即使违规，也不构成变相非法吸存罪。