引入异议股东股份收买请求权制度时机尚未成熟

　　股份收买请求权救济中的市场除外存在两个可能的解释。首先，市场充分地评估了公司股份的价值，使得股份收买请求权救济不必要。另一个可能的原因是，市场除外根原则植于股份收买请求权历史上的流动性功能。当流动性已经存在时，没有必要让股份收买请求权救济服务于流动性的功能

　　如果说股份收买请求权的功能是为了实现少数股东的公平退出机制。那么，是否公 平就取决于股份的价值评估。如果退出股东股份价值不能得到公平的评估，则股份收买请求权制度就成了空中楼阁

　　徐洪涛

　　股份收买请求权是指不同意某些公司重大变化的异议股东，请求公司以司法程序确定的反映股份价值的价格购买其股份的权利。公司的重大变化通常是指公司的合并、资产收购、章程变更和股份交换等。股份收买请求权是少数股东退出公司的一种机制，对股东而言是一种重要的保护机制。其目的不在于使多数股东承担责任，而是少数股东以公平的价值退出公司。多数国家公司法中均有股份收买请求权制度或类似的制度。我国公司法上并没有异议股东的股份收买请求权制度，只是在《上市公司章程指引》和《到境外上市公司章程必备条款》两个文件对其有笼统的规定。那么，我国引入股份收买请求权制度有无可能性呢？笔者认为，对于股份收买请求权的制度建构在我国可能面临两难选择，一方面为保护少数股东，应强化股份收买请求权的适用，另一方面，公平的价值评估在我国目前很难实现。因此，充分借鉴国外的经验，加强对我国公司治理的研究，是我国公司法建立股份收买请求权不可或缺的条件。

　　国外股份收买请求权适用范围各异目前，美国关于股份收买请求权有三种代表性立法，一些州采用1984年示范公司法，有些州采用1999年示范公司法，特拉华州公司法与示范公司法也不尽相同。美国1984年示范公司关于股份收买请求权的规定是历史上其适用范围最广的立法之一。1999年示范公司法把股东的表决权和股份收买请求权相分离，缩小股份收买请求权的适用范围。

　　股份收买请求权的具体适用范围是立法政策选择的问题。美国公司法规定股东的表决权利只有两项，选举董事和公司重大变化的同意。重大变化一般包括章程变更和公司合并，这是历史上形成的，并不是说其他的事项不重要或不重大。对公司而言是公司发生了重大变化，对股东而言，是股东的投资或股东的权利发生了变化。对公司带来重大变化的公司特别决议事项有好几种，但是在何种条件下才能赋予股份收买请求权是属于立法政策的问题。少数股东在公司发生何种重大变化或者公司从事何种行为时享有股份收买请求权对平衡多数股东和少数股东的利益至关重要。如果对公司所有的重大变化和影响少数股东利益的公司行为均授予少数股东股份收买请求权，这当然有利于保护少数股东的利益。但少数股东行使股份收买请求权无疑要增加公司交易的成本，降低公司的效率。反之，如果仅在极少数的情形中授予少数股东股份收买请求权，则会为了效率而牺牲公平，不利于少数股东利益的保护。因此，对于公司重大变化，是否授予异议股东股份收买请求权取决于诸多因素，如经济现实、法院态度、市场发育程度、法律传统等。因此，各国关于股份收买请求权的适用范围也不尽相同。

　　章程变更在大陆法系国家和英国及美国特拉华州公司法中，变更章程改变股东权利需要类别表决，但是公司法不赋予反对股东股份收买请求权。类别股东表决权利的性质是股东的固有权，不可通过公司章程限制和剥夺。例外的是，美国1984年示范公司法除了股东的类别表决权外，还授予反对股东股份收买请求权。美国1999年示范公司法缩小了变更章程授予股份收买请求权的范围，仅在公司通过反向股份分割变更章程挤出股东时才授予股份收买请求权。在日本，公司章程变更仅在限制股份的转让时，异议股东才享有股份收买请求权。

　　公司合并在公司合并中，几乎所有国家的公司法均授予在合并中消灭公司的反对公司合并的股东股份收买请求权，对于存续公司的反对股东各国立法不同。在具体的制度中，美国公司法对公司合并进行了类型化的处理，根据合并对股东权利的影响区分不同的合并类型:普通公司合并、小规模公司合并和简易公司合并，并且美国公司法允许挤出合并。不同类型的公司合并，在是否授予股份收买请求权上不同。在大陆法系的德国和日本的公司法中，对合并没有进行类型化的处理，并且不允许挤出合并。

　　资产收购在日本、韩国和我国台湾的公司法中，反对公司转让营业的全部或者重要一部分的股东，以及反对公司受让其他公司全部营业的股东，享有股份收买请求权。营业转让在日本作为一种独立的引起股份收买请求权的适用事项，在美国重要财产的出售在法律上也是一种独立的公司行为，但是其是否引发股份收买请求权是运用事实合并原则比照公司合并来进行处理。因此，在公司进行资产收购的交易中，引起异议股东股份收买请求权的适用事项的范围很小。

　　股份交换1999年示范公司法规定了强制股份交换制度。一个公司可以通过目标公司股东表决的方式一次收购所有的股份。与通常的股份收购比较，通常是收购者发出要约，目标公司的股东可以接受，也可以拒绝。但在强制股份交换时，如果被收购公司的股东多数同意，所有股东必须进行股份交换。收购公司只有在发行新股超过20％时，才需要股东表决。被收购公司的异议股东在决议通过后，必须将股份交给收购公司，其拥有股份收买请求权。

　　组织变更美国公司法组织变更和合并对所有的商事组织都是开放的。在组织变更中，成员根据变更计划、制定法、普通法和私人间的协议享有权利。这些权利在不同的组织形式和不同的变更交易中具有很大不同。传统上适用于公司之间的合并的权利和程序，同样适用于公司和非公司组织之间的合并和组织变更。除非股份被上市交易，股东拥有异议权和股份收买请求权，因为在这种交易中，股东的投资均有重大变化。

　　公司分立公司单纯分立时，只是机械地根据功能来划分原有的公司财产及营业，而股东的权利可及于新设公司，不能给股东权利带来结构性变化。但分立合并时，从股东的立场看，因公司的财产及营业与其他公司合并，给股东带来与合并同质的结构性变化，反对分立合并的股东有股份收买请求权。

　　股份收买请求权适用范围决定效用事实合并原则、市场除外原则和排他性原则是股份收买请求权制度的核心原则，贯穿整个股份收买请求权制度。这些原则限制或扩张股份收买请求权的适用范围，决定了其功能的实现。

　　事实合并原则事实合并原则是某些公司交易，在法律形式上虽然不属于合并，但就其功效来看应该视同合并来对待的原则。事实合并原则是建立在同样事情同样对待的公平原则上，也可以说是实质高于形式。在美国很多州对于事实合并不完全承认股东的收买请求权，只有少数州运用事实合并原则。

　　市场除外原则市场除外是指如果股份存在公开的交易市场，就取消股东的股份收买请求权。股份收买请求权救济中的市场除外原则，存在两个可能的解释。首先，市场充分地评估了公司股份的价值，使得股份收买请求权救济不必要。另一个可能的原因是，市场除外原则根植于股份收买请求权历史上的流动性功能。当流动性已经存在时，没有必要让股份收买请求权救济服务于流动性的功能。市场除外原则的运用必须建立在有效市场理论和公平交易的基础上，市场的价格完全反映了公司股份的价值，并且交易不能有人为操纵。如果市场是低效率的，或弱效率的，市场价格就不能为异议的少数股东提供其股份的公平价值。

　　排他性原则排他性原则是指反对公司重大变化的股东，如果选择了行使股份收买请求权，就不能运用其他的救济方式。这就使得股份收买请求权成为惟一的救济。否则，如果少数股东能够在股份收买请求权之外，提起欺诈或违反受信义务的诉讼，他们就能够通过集团诉讼或代表诉讼的方式进行，且可能比股份收买请求权诉讼获得更多的赔偿。

　　股份价值评估是股份收买请求权制度的核心如果说股份收买请求权的功能是为了实现少数股东的公平退出机制。那么，是否公平就取决于股份的价值评估。如果退出股东拥有股份的价值不能得到公平的评估，则股份收买请求权制度就成了空中楼阁。此外，价值评估始终是处理公司纠纷的难题，这进一步凸现了股份价值评估的重要性。

　　价值评估的基本模式价值评估的基本模式有三种:协议评估、专家评估和法院评估。

　　协议评估是公司在章程中约定或在异议股东行使股份收买请求权时协商确定股份的价格。

　　独立专家评估是根据章程约定或公司和异议股东在行使股份收买请求权时协商确定，或者法院指定，由中立的专家进行价值评估。独立专家评估的结果对双方具有约束力，法院对评估的方法和结果不进行实质性的审查。多数国家的法院在股份的评估中采用这种评估方式。

　　法院评估是法院在听取当事人双方或双方专家对股份价值的证据后，根据自己的判断对股份的价值进行评估。虽然法院可能参考当事人提出的关于股份价值的证据，但是这些证据并不能约束法院，法院对于股份的价值作出独立的判断。在美国，即使在股份评估中法院参考专家的意见，法院往往利用其自由裁量权，根据案件的事实，选择其认为适当的评估的方法并决定股份价值评估的结果。

　　美国的评估方法和模式美国决定公平价值的传统的方法是特拉华组合估价法。特拉华组合估价法是通过对收益价值、市场价值和资产价值进行加权，法院决定一个股份的加权平均价值。特拉华组合估价法存在的理由和前提是，法院认为三种价值本身均不是公司的公平价值，三种价值的加权平均才是公司的公平价值。后来，法院放开了估价的方法，任何通常在会计领域内可接受的技术或方法均可用来进行股份的价值评估。特拉华州法院利用两种机制改善专家之间意见冲突的问题。第一个机制是一个规则。如果法院认为哪一方专家的意见更可信，就接受该专家的方法，而不是试图综合每一方专家的可信部分。第二种机制是法院任命中立的专家。法院认为，衡平法院具有固有的权力主动任命中立的专家。事实上，法院并没有放弃其强大的衡平权力，通常在评估时得出折中的结果。

　　大陆法系国家的评估方法和模式大陆法系国家对股份价值的确定一般仅作了程序性的规定，主要依靠独立的评估机构或评估师进行估价。在评估方法上，大陆法系国家运用的评估方法和美国并没有太多区别，惟一的重要区别是法院是否根据专家的评估结果进行自由裁量。大陆法系国家法院通常依靠专家进行评估，并不选择确定评估的方法和调整专家评估的结果。然而在美国，法院全面介入和干预专家运用的评估方法和评估结果。

　　对我国公司法的启示股份收买请求权作为股东的一项重要权利，作为股东退出机制中一项重要制度，其制度的设计和实际功能的发挥是以公司治理的不同状况为背景的。这就决定了股份收买请求权的制度设计应该结合公司治理的模式以及公司治理的不同发展阶段。

　　结合我国的经济文化发展阶段和我国的法制水平，我国的公司治理应该具有不同于发达市场经济国家的特征，不能完全移植美国、英国和德国的治理模式。换言之，我国公司法关于股份收买请求权制度的建立应该能够解决我国的公司治理中存在的关键问题。

　　我国的市场经济具有新兴加转轨的特征，市场机制、法院、政府、中介机构在公司治理还不能发挥充分的作用，市场的诚信文化还不完善，这些均对我国的公司治理和股份收买请求权的构建产生重大影响。

　　股份收买请求权主要是为了平衡多数股东和少数股东之间利益关系而产生的，我国公司治理的主要矛盾和问题也是控制股东的问题。因此，股份收买权应该在公司治理和保护少数股东利益中发挥作用。保护少数股东利益的机制无非就是参与和退出，参与和退出并不是孤立的。因此，强化股东在公司治理中的地位和作用，就是强化股东的参与机制和退出机制。在股东会的层面上，参与就是扩大股东会的权力范围，对于公司的重要事项，股东应该有权表决支持和反对。当股东反对公司的决议时，股东有权请求公司收买自己的股份而退出公司。强化股东退出机制，对于股份收买请求权而言，就是扩大股份收买请求权的适用范围并简化请求权的行使成本和风险。

　　然而，股份收买请求权在本质上是司法创设的退出机制。我国的市场、中介机构和法院能否公平评估公司的价值，决定了股份收买请求权保护作用的发挥。对于股份收买请求权的制度构建在我国可能面临的两难选择，一方面为保护少数股东，应强化股份收买请求权的适用，另一方面，公平的价值评估在我国目前很难实现。因此，充分借鉴国外的经验，加强对我国公司治理的研究，是我国公司法建立股份收买请求权不可或缺的条件。