最严金融产品销售规定对投资者保护过多？业界还有这些争议

原标题：最严金融产品销售规定对投资者保护过多？业界还有这些争议

2019年8月7日，最高院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》征求意见稿（以下简称《征求意见稿》），旨在对司法实践中出现的争议问题提出解决方案，统一全国法院的裁判思路。

《征求意见稿》共123条，涉及公司纠纷、合同纠纷、担保纠纷、金融消费者权益保护纠纷、营业信托纠纷以及证券纠纷、财产保险合同纠纷、票据纠纷、破产纠纷等案件的审理。

其中，关于金融消费者权益保护纠纷的6条内容，备受市场关注。其大背景是，在经济下行和资管转型的大环境下，近几年来，包括私募产品、资管计划、信托产品等在内的各类金融理财产品暴雷的现象层出不穷。

其中尤为典型的现象是，在产品出现无法兑付的问题时，部分投资人选择法律途径进行追责和求偿，据21世纪经济报道记者了解，虽然相关案件近年来集中出现，但由于其中涉及到金融监管部门的责任认定，在立案和审理的过程中效率极低。

关于金融消费者权益保护的内容为72-77条，其中最关键的内容为：

1、明确义务和法律依据。征求意见稿指出，统一认定销售机构的义务为《合同法》中的合同义务，同时明确了法院判决赔偿的法律依据；把各部门所颁布的规范性文件纳入销售机构是否履行投资者适当性义务的文件依据。

2、卖方承担销售适当性举证责任。征求意见稿表示，卖方机构对其是否履行了“将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者”义务承担举证责任，不能提供证据的承担相应后果。以前相关案件中，一个很大的问题就是投资人无法举证，如今举证责任倒置，将产生很大影响。

3、告知说明义务。征求意见稿表示，告知说明义务是适当性义务的核心，应当根据产品的风险和金融消费者的实际状况，综合一般人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定告知说明义务。

4、关于赔偿。意见稿指出，卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当以金融消费者为获取该金融产品服务而支付的金钱总额扣除已收回部分的剩余金额作为实际损失数额。金融消费者提出赔偿其支付金钱总额的利息损失请求的，应当注意区分不同情况进行处理；但是，高风险权益类金融产品或者为参与高风险投资活动接受服务欺诈不适用。

多位资管界以及法律界人士对21世纪经济报道记者表示，这一文件规定的内容，如果落实，将对整个资管界产生极大影响，这几条内容均会在很大程度上改变此前相关案件的审理方式和结果。

不过，此为征求意见稿，法律界和业界人士提出了诸多不同意见。据记者了解，2019年8月14日下午，上海市法学会金融法研究会针对此主办了一场研讨会。根据该学会公布的信息，部分人士指出，条款对于投资者保护内容过多，实际上未必利于金融市场发展。

会议上，华澳国际信托有限公司总裁助理李爱民指出：首先，第72条与第76条在评价上存在冲突，第72条将适当性审查义务认定为先合同义务，违反该条款承担的是缔约过失责任；如果按照第76条以合同约定的预期收益率来赔偿，则是赔偿了投资者的“履行利益”；其次，审判实务中对于信赖利益和履行利益已经有了明确的区分，第72条与损害填补的原则相违背；再次，第76条第4项的“预期收益率”对资管机构的责任过大；又次，第75条对投资者适当性义务和告知说明义务的概念存在混淆；复次，适当性义务在法律层面的具体规定需要通过实践中的监管规则加以具体化；最后，建议将适当性义务定位为受托人对投资者的一项保护义务，该义务是独立产生，是通过《信托法》第25条及民法上的诚实信用原则而得以具体化。

上海市法学会金融法研究会基金法专业委员会主任、上海市律师协会基金业务研究委员会主任、上海市协力律师事务所主任马晨光指出：第76条“损失赔偿数额的确定”和77条“免责事由”分别规制了未尽适当性义务的情形下卖方机构对金融消费者的损失全赔，以及金融消费者欺诈或者有既往投资经验等且适当性义务的违反并未影响其的自主决定的，卖方机构全不赔。这一摒弃以往司法实践“因果关系抗辩”的做法不一定合理，可能会导致信用风险的产生；此外，他还指出，《会议纪要征求意见稿》第76条第2款对“高风险”的内涵与外延没有进行界定，实践中可能会造成不同的理解与认定。

同济大学上海国际知识产权学院倪受彬教授指出：第一，金融消费者保护的法理边界不甚明晰；第二，要求销售机构与发行人对投资者的损失承担连带责任并不合理；第三，《会议纪要征求意见稿》中信托法与合同法的关系较为模糊。此外，他还指出，《会议纪要征求意见稿》倾向于维护金融交易的稳定，而忽视了尊重商事交易的效率与意思自治的原则。

华东政法大学经济法学院副教授何颖指出：第一，对第72条的先合同义务持保留意见，《会议纪要征求意见稿》关于金融消费者部分的规制应该是依据侵权责任的法理，而不是合同法的法理；第二，适当性义务与说明义务完全是独立的义务，二者存在混淆的问题；第三，纪要中金融消费者部分没有界定金融消费者、金融服务和商品的范畴；第四，第75条中“一般人能够理解的标准”的主观标准需要客观化，应该具体到每一个适用场景。

另有相关人士强调，《会议纪要征求意见稿》对“高风险权益类产品”的定义未予明确，实践中无法判断相应产品是否为高风险；其次，纪要中多次提及“预期收益”有违《资管新规》“破刚兑”的要求。