文/新浪财经专栏作家 刘明俊[微博]
笔者猜测，王老吉红罐凉茶特有包装、装潢权的争夺案，延期开庭或许是鸿道集团和加多宝采取的诉讼策略之一，能够反映出加多宝深层次的考虑。细细考量加多宝的诉讼策略和反应，加多宝在此案中的得与失，值得研究。
在广药集团与鸿道集团争夺“王老吉[微博]”商标尘埃落定之后，双方并没有就此罢手，反而各自提起了诸多诉讼，双方的矛盾似有越演越烈之势。根据媒体报道，目前仅仅在广东法院系统里，广药集团和加多宝提起的针对对方的诉讼多达八件。其中就包括对王老吉红罐凉茶特有包装、装潢权的争夺案，该案由广东省高级人民法院审理，拟在4月24日开庭，但因为住所地在香港的鸿道集团拒收法院诉讼文书导致庭审延期。
笔者猜测，延期开庭或许是鸿道集团和加多宝采取的诉讼策略之一，能够反映出加多宝深层次的考虑。细细考量加多宝的诉讼策略和反应，加多宝在此案中的得与失，值得研究。
一、提起装潢权之诉，或有一举三得之效
在中国国际经济贸易仲裁委员会对广药集团和鸿道集团关于“王老吉”商标许可纠纷作出裁决，鸿道集团及其子公司加多宝申请北京市第二中级人民法院撤销该仲裁裁决无果后，加多宝方随即主张王老吉红罐凉茶的特有包装、装潢应归属加多宝方，并提起诉讼，要求法院确认并追究广药方使用该特有包装、装潢的侵权责任。相应的，广药方面也提起诉讼，要求法院确认该装潢权归属广药，并要求加多宝承担侵权责任。
对于加多宝而言，在“王老吉”商标争夺无果的情况下，必须尽快打造新的完全属于自己的凉茶品牌，同时需要打压“王老吉”凉茶，从而顺利渡过目前失去“王老吉”品牌而新品牌尚未完全成型的困难期。显然，诉讼应该是可以达到上述目的手段之一。就加多宝而言，提起装潢权之诉，或能起到一石三鸟的效果。
1、免费做广告
为了打造“加多宝”凉茶品牌，加多宝不惜在广告宣传方面投入巨资。据悉，加多宝首先在各大卫视上投放“全国销量领先的凉茶改名加多宝”广告，花费亿元冠名中国好声音等。就本案诉讼而言，由于是知识产权方面的重大案件，广受媒体关注。因此，该案的每一个进展，都会有大量媒体报道。据笔者观察，在加多宝和广药各自提起装潢权之诉后，各大媒体都进行了大幅报道。这无疑会大大增加“加多宝”品牌的曝光度，从而增加其知名度和美誉度。对于加多宝而言，该诉讼所产生的广告效果，并不比之前所做的显性广告差，而且所需费用较少。
2、拖住并打击广药集团
2012年3月份，广药集团在收回“王老吉”商标使用权后，随即授权王老吉大健康产业有限公司出品“王老吉”凉茶。经过一年多的准备和铺货，王老吉红罐和绿罐王老吉凉茶的销量逐渐增加，已经形成对加多宝凉茶的竞争压力。而加多宝提起装潢权侵权诉讼，在一定程度上可以迟滞王老吉大健康公司的发展速度，为尽快将加多宝品牌打造成功赢得时间。
另外，就诉讼本身而言，如果加多宝胜诉，则其不仅能够从法律层面获得“红罐”的专有使用权，同时能够禁止王老吉大健康公司使用红罐，对于很多消费者而言，红罐几乎可以与凉茶打上等号，故这对广药集团方面而言显然是致命打击。而对加多宝而言，则完全可以在独享红罐使用权，从容的打造“加多宝”品牌。
3、争取舆论同情与支持
对于加多宝而言，其经营“王老吉”红罐凉茶十七年，将一个本没有太大知名度的凉茶品牌，打造成年产值超过120亿的著名品牌后，但却被广药方面收回，其可以利用劳动果实被他人窃取的受害者身份，争取舆论的同情与支持，从而有助于引导消费者从喜爱“王老吉”凉茶到偏好“加多宝”凉茶。
在失去“王老吉”品牌后，加多宝继续提起各种诉讼，容易让消费者认同其依然在积极维权，能够加深消费者对加多宝受害者身份的认同，有利于提升“加多宝”凉茶的知名度。
二、加多宝失去的或许更多
加多宝提起红罐凉茶装潢权侵权之诉，或有上述三大益处，但凡事有利就有弊，从目前来看，加多宝在整个过程中存在不少漏洞，恐怕会使其如意算盘落空。
1、未及时继续申请专利和著作权登记
鸿道集团在获得“王老吉”商标使用权后向国家知识产权局就红罐凉茶的包装和装潢申请了外观设计专利，但该专利已于2012年初失效。此时鸿道集团与广药争夺“王老吉”使用权已经进行了近两年，如果加多宝方面未雨绸缪，就红罐凉茶的包装申请新的外观设计专利，或者申请著作权登记，这能为其现在争夺红罐凉茶包装、装潢权增加重重的筹码。然而，加多宝并未把握这个绝好的机会，实属遗憾。
2、诉讼本身难以胜诉
就红罐凉茶包装、装潢权侵权案，有对加多宝比较有利的因素。比如说，王老吉红罐凉茶从一个区域性小品牌发展成全国性著名品牌，确实是加多宝十七年精心培育的成果。王老吉红罐凉茶实际经营者的身份，对于加多宝是一个很有利的因素。然而，加多宝要想成功争回红罐凉茶包装、装潢权，需要跨过“三座大山”：
(1)论证消费者知晓王老吉红罐凉茶的实际经营者是加多宝
知名商品商品的特有包装、装潢权归属于商品的经营者。但由于社会经济生活中存在很多复杂的情况，如在委托加工、商标许可情形下，谁才是该商品的经营者，并不好准确界定。对于广药集团和加多宝而言也是如此。广药方是“王老吉”商标权人，而加多宝是“王老吉”商标被许可人，谁才是“王老吉”红罐凉茶的经营者？因此，在广药方拥有商标权的情况下，加多宝就要证明消费者知晓红罐凉茶的实际经营者是加多宝。
从目前来看，在广药方和鸿道集团提起仲裁前，加多宝并没有在“王老吉”红罐凉茶罐身标注“加多宝出品”，也没有在其他场合明确是加多宝生产，而是直到仲裁后觉察到可能要败诉时，才推出了罐身两面分别为“王老吉”和“加多宝”的红罐凉茶，并标注“加多宝出品”。这已经有点晚了。
当然，也不排除加多宝有其他证据能够证明消费者知晓其才是王老吉红罐凉茶出品人。
(2)论证王老吉红罐凉茶与加多宝红罐凉茶属于同一产品
“加多宝”红罐凉茶由于上市时间很短，知名度暂时也比不上“王老吉”红罐凉茶，加多宝虽斥巨资进行广告宣传，但依据《反不正当竞争法》规定，其构成知名商品还比较牵强。因此，对于加多宝而言，论证“加多宝”红罐凉茶与“王老吉”红罐凉茶属于同一商品，成为其维权的必由之路。
但是，作以上论证却十分困难。这是因为，对于消费者而言，商品区分最重要的因素是商标，其次才是商品质量以及所谓的产品配方。即便是同一厂家生产的同一品质的商品，如果其商标不同，消费者就难以认可其时同一商品。这对于加多宝而言也是如此。虽然加多宝生产的“王老吉”红罐凉茶和“加多宝”红罐凉茶在产品配方、口味、质量方面并无差异，但由于品牌完全不同，就很难证明是同一产品。
(3)证明广药的红罐包装与加多宝红罐包装构成相似
即便加多宝能够证明其享有红罐凉茶的装潢权，但由于广药方已经早做准备，法院认定广药方侵权的可能性很小。
在推出自己的红罐凉茶时，广药方已经意识到之后可能发生的装潢权之争。为了避免发生侵权，广药方采取了相应的应对措施。主要措施为将原先的大红改为橙红，并将原先的罐身文字做了相应的调整。这就给加多宝证明广药方的红罐包装与其构成相似增加了不少困难。
相反，加多宝则可能随时被广药“KO”。广药方作为王老吉商标权人，如果法院从商标区分功能出发，将装潢权视为商标的从权利，则广药方享有相应的装潢权。而加多宝生产的“加多宝”红罐凉茶与原有的“王老吉”凉茶除了“加多宝”不一样外，其他均相同，法院相对很容易认定加多宝构成侵权。如是，对于加多宝而言，显然是致命打击。
3、营销效果有限
随着广药集团与加多宝争夺“王老吉”商标使用权及后续多宗诉讼的展开，媒体对双方的恩怨情仇逐步进行了深入报道。消费者能够逐渐认识到双方产生矛盾的根源在于鸿道集团采用行贿手段非法获得了“王老吉”商标的十年使用权。而加多宝后续的诸多诉讼动作，也让很多明眼消费者看到了加多宝的深层次目的。
将诉讼作为品牌宣传的营销手段之一，往往利弊共存。过度利用诉讼进行营销，在诉讼进程或结果出现不利于己方时，所谓的营销反而会伤害到己方良好声誉，可谓得不偿失。
整体上看，加多宝的营销一直十分强悍，在与广药集团进行诉讼时，也更多的从营销角度来进行诉讼，但并未足够重视诉讼本身，未从全局上对诉讼进行布局和把控，导致诉讼一败再败。这其中的得失，恐怕值得加多宝深思。
(本文作者介绍：北京策略律师事务所资本市场部主任)
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