中行原油宝事件七问：是合同纠纷还是侵权纠纷？

　　“原油宝”事件七问

　　来源：大公网

　　近期，中国银行“原油宝”“穿仓”事件引发投资者和媒体广泛关注。根据最新公告，中行已经开始与投资者商谈并签订和解协议。

　　部分投资者表示认可中行的和解方案，也有一些投资者希望能够得到更大数额的补偿。回顾整起事件，判断中行提出的和解方案是否合理，不妨从以下7个问题入手。

　　一、产品协议是否有效？

　　据报道，部分投资人认为“原油宝”产品协议无效。假设协议无效，则客户有权要求中行返还保证金，并就负价亏损部分按过错与中行分担责任，这对客户极为有利。但产品协议可能被认定为无效吗？

　　我国民法总则、合同法对认定合同无效设置了极为严格的标准，一般只有在违反法律、行政法规的效力性强制性规定，或者恶意串通损害第三方利益的情形下，协议才会被认定为无效。

　　根据网络报道资料，“原油宝”产品是挂钩芝加哥商业交易所（CME）WTI原油期货合约的权益资产，是不具备杠杆效应的保证金交易类产品。“原油宝”产品的协议内容没有违反法律、行政法规强制性规定的情形，也不违反监管规定，其他金融机构也有类似产品，同时，客户与中行此前一直履约、进行持续性的交易。因此，产品协议被认定为无效的可能性微乎其微。

　　二、客户是消费者还是投资者？

　　有报道称，“原油宝”产品相关纠纷中应优先保护“消费者（客户）”的利益。假如被定性为消费者，则客户将受到消费者权益保护法等相关法律规定的倾斜性保护，这对客户而言，十分有利。但是，“原油宝”产品的客户是消费者吗？

　　一般而言，消费者是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的自然人。据报道，“原油宝”是一款金融衍生品的再衍生品，并非生活消费品，且产品协议中明确客户是“投资者”，其进行的是金融市场的投资交易，“自主决定、自担风险”；中行与客户之间不是委托代理关系，也不是理财合同关系。中行发布的说明或者公告中，使用的表述也是“投资人”。可见，“原油宝”产品的个人客户是投资者，而非普通的消费者。

　　需说明的是，虽然在有的司法文件中使用了“金融消费者”的表述，但最高法院明确表示，金融消费者主张适用消费者权益保护法中惩罚性赔偿等规定的，不予支持。事实上，“金融”二字的限定词也表明，金融消费者是从事金融产品投资的个人，并非普通的消费者。

　　三、客户遭受的是亏损还是损失？

　　笔者注意到，中行公告称“多头客户产生了大幅亏损”，媒体报道中客户多使用“损失”或“穿仓损失”的表述。

　　生活中，“损失”“亏损”有时混着用。但在法律和经济活动中，二者内涵和外延完全不同，“亏损”是具有投资性质的，因投资而发生亏损；损失系因违约或者侵权而产生的，指向的是违约责任或侵权责任，与投资无关。

　　正如前面讲到的，“原油宝”产品客户是投资者，其进行的是金融产品的投资行为。因原油期货有史以来第一次出现负值结算的“黑天鹅”事件，客户投资行为遭遇“滑铁卢”，因此产生了亏损。亏损部分，既不属于违约制度规制的范围，也与侵权责任无权。按照产品协议的约定，投资亏损由客户“自担风险”，不属于中行的责任范围。

　　四、是合同纠纷还是侵权纠纷？

　　有网络文章指出，“原油宝”产品相关纠纷既可能是合同纠纷，也可能是侵权纠纷，试图给投资人开出“多个药方”。但“原油宝”投资人真的可以主张侵权责任吗？

　　根据合同法的规定，一方违约行为侵害对方人身或财产权益的，对方有权要求违约方承担违约责任，或者要求其承担侵权责任。但是，如果投资人主张中行行为构成侵权，则其需要举证证明中行存在侵权的行为（如负有法定义务而没有履行）、有侵权的主观过错、存在财产权益受损的事实以及中行行为与损害事实之间存在因果关系，证明难度较高。更重要的是，在金融消费者权益纠纷中，一般认为极少有侵权责任法的适用空间，有的法院甚至明确指出，作为完全民事行为能力人，投资者理应对自己投资行为应承担责任，若为填平个案中自然人的财产损失而擅自不合理地扩大侵权责任法之适用，将严重阻碍市场持续健康发展，影响金融行业的生存，而社会融资不畅进一步损害其他更多社会成员的合法利益。

　　五、网传中行补偿20%保证金，性质是什么？比例是否可能调高？

　　网传和解协议中，投资者因负油价意外情况产生的负价亏损将全部由中行承担、中行将不再追偿；除了承担负价亏损外，中行还将对受损客户进行补偿，补偿范围是保证金20%。笔者认为：

　　第一，假设中行与投资人签订和解协议，中行向投资人补偿一定金额（20%的保证金），正如协议中载明的，该笔款项性质上是中行从道义上的补偿，而非违约赔偿或侵权赔偿。

　　第二，根据网传的“原油宝”产品协议，强制平仓是中行的一项权利，而不是义务，在保证金充足率低于20%时是否强制平仓，中行有权自行决定，这对于任何银行、任何投资产品，都是如此。

　　第三，参考类似案件的司法实践，“原油宝”产品符合市场同业水平，对于负价结算这一不可预见的极端情形，即便是认定中行承担一定的责任，其责任范围通常也限于保证金低于20%以下产生的亏损的一部分，具体比例根据交易的具体情况确定。但无论如何，对于保证金充足率20%以上的亏损，中行承担的可能性极其小。

　　六、客户可否按照4月15日或4月20日22：00的实时价格主张补偿或赔偿？

　　据报道，“原油宝”产品协议约定，若客户选择在最后交易时间仍然持仓，则中行按照投资人的指定方式进行平仓或移仓操作，结算金额“参考当期合约结算价确定”；这还是类似产品的通行做法，也是“原油宝”产品交易过程中投资人与中行之间交易习惯。

　　CME于4月15日发布负价测试公告时的价格，仅是CME开始进行系统测试时的价格，不意味着负价情形的发生，在此后5天内，投资人都没有表示过要平仓或移仓，以此时的价格作为结算或确定补偿金额的依据，不仅没有合理理由和必要性，更没有合同依据。

　　4月20日22：00的实时价格，并非合同约定的确定结算金额的依据，以此时的实时价格作为结算或确定补偿金额的依据，与产品协议不符。事实上，“原油宝”历史期次的合约产品也是按产品挂钩的CME当期WTI合约官方结算价格进行结算处理，“原油宝”的同类产品，都是以超过投资人自主交易时段的价格作为结算价。按4月20日22：00的实时价格不符合行业惯例和历史交易惯例。

　　七、如何看待金融委的定调？

　　5月4日，国务院金融委召开第二十八次会议。会议指出，要高度重视当前国际商品市场价格波动所带来的部分金融产品风险问题，提高风险意识，强化风险管控；要控制外溢性，把握适度性，提高专业性，尊重契约，理清责任，保护投资者合法利益。这被媒体解读为金融委对“原油宝”产品的定调。笔者认为，就“原油宝”产品相关纠纷，金融委的定调似传递了如下三点含义：

　　第一，“原油宝”当下发生的风险系“国际商品市场价格波动所带来的”，并非合规性风险，“原油宝”产品本身不存在不合规的情形。中行也公告称，“原油期货出现负价前所未有，是疫情期间全球原油市场剧烈动荡下的极端表现”。

　　第二，金融委还强调要“尊重契约”。金融市场交易中，产品协议是确定当事人权利义务的基石。“原油宝”产品协议关于客户系金融市场的投资者、结算金额“参考当期合约结算价确定”、强制平仓系中行权利而非义务等约定，中行和客户都应遵照履行。

　　第三，金融委最后指出了“保护投资者合法利益”，而且，保护的是“投资者”利益、而非“消费者”利益，这是解决“原油宝”产品相关纠纷的基础事实。

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责任编辑：陈鑫