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上海广发律师事务所 王晶 陈文君
通观整个《证券法》的修改草案，此次《证券法》的修改主要体现在加强中小投资者权益的保护，给予证监会一定的准司法权以及放松证券交易的限制等方面。
一、保护投资者的合法权益
从完善上市公司监管制度的层面来看，一是在法律上确认证券发行上市保荐制度并引入连坐制度。《建议稿》对现行《证券法》第18条作了补充规定，发行人申请公开发行证券的，应当按照规定聘请证券公司担任保荐机构。履行保荐职责的证券公司应当承担连带责任；发行人的发起人、股东和实际控制人有过错的，应当承担连带责任。此种连坐制度，把多个主体之间的信用及责任相捆绑，可以保证投资者的求偿权利得到切实的实现。
二是扩大短线交易主体范围，创设股东派生归入请求权。现行《证券法》第42条只是禁止持股5%以上的股东不得进行短线交易，《建议稿》中一方面扩大了规制主体，规定上市公司董事、监事、经理及其他高级管理人员、持有上市公司股份5%以上的股东，都受此条规制；另一方面规定如果公司董事会不行使归入权，则其他股东可以公司名义行使请求权。这样有效避免了董事会怠于行使请求权时，股东无计可施的局面。
三是增加上市公司控股股东或实际控制人、上市公司董事、监事、高级管理人员诚信义务的规定和法律责任。《建议稿》创造性地引入实际控制人一个新的概念，它是指股份未登记在其名下，但通过股权控制关系、协议或者通过其他安排，能够决定发行人的人事、财务和经营管理政策的自然人、法人或者其他组织。而将高管人员概括为公司经理、副经理、财务负责人、董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
四是强化信息披露制度，拓宽社会监督渠道。《建议稿》中花了相当大的篇幅对信息披露制度做了规定。主要是扩大了义务主体范围和内幕知情人员范围。将原来的由受到损失的投资者证明其存在过错修改为由发行人和履行保荐职责的券商高管承担过错推定责任。这就使得上市公司和券商高管的个人财产、声誉将与公司行为紧密结合。
此外，《建议稿》还将公司董事、监事、经理及其他高级管理人员涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施增设为公司必须披露的重大事项，解决了实践中的部分问题。
最直接的保护中小投资者权益的规定体现在设立了保护基金制度和民事责任制度。
《建议稿》第一章总则中增设规定，为了保护投资者的合法权益，维护证券市场秩序，国家设立证券投资者保护基金。证券投资者保护基金由证券公司缴纳的资金及其他依法筹集的资金组成，其征集、管理和使用的具体办法由国务院制定。而且，《建议稿》规定了内幕交易、操纵市场、欺诈客户行为人给他人造成损失的，应当承担赔偿责任；证券发行人及履行保荐职责的证券公司因虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，给投资者造成损失的，应当承担赔偿责任；上市公司的收购人或者控股股东利用收购损害上市公司及其他股东合法权益、造成损失的，应当承担赔偿责任。
从加强对证券公司的监管层面上来看，最重要的是要加强对证券公司高级管理人员的管理。《建议稿》在保留消极资格的同时，还增设了积极任职资格要求，即证券公司的高级管理人员，应当正直诚实，品行良好，熟悉证券法律、行政法规，具有履行职责所需的经营管理能力，并在任职前取得国务院证券监督管理机构核准的任职资格。
与为投资者设立保证金相对应的是强调了投资公司的义务和责任。《建议稿》首先规定，证券公司必须将客户的交易结算资金全额交付专门的存管机构，单独立户管理其次明晰了保证金产权归属，即客户交易结算资金所有权属于客户。证券公司不得将客户交易结算资金归入其自有财产第三，《建议稿》设置了保证金不属于券商破产财产或清算财产。最后，《建议稿》还确认了保证金债权的优先性，即证券公司清算时，应当优先偿付因挪用客户资产而形成的债务。此四层规定，在技术上大大降低了券商挪用客户保证金的可能性。
二、证券交易所权力加大
首先，《建议稿》不再将证券交易所定义为不以营利为目的的法人，并规定只有实行会员制的证券交易所的积累归会员所有，种种修改表明，交易所营利的法律空间已然留下。
其次，交易所有权核准股票上市，决定股票、债券暂停上市或终止上市及股票上市资格。
第三，赋予交易所限制证券交易权力，强化交易所信息披露一线监管职能。为避免监管和惩戒的滞后而耗散补偿资源，《建议稿》规定，证券交易所根据需要，可以对出现重大异常交易情况的证券账户限制交易，而只须报证监会备案。
由此看来，虽然证券交易所的从属地位并未改变，但是证监会将专务发行与监管，上市与退市权力则均下放给交易所的做法仍可看作是一次重大突破。
三、赋予证监会准司法权
现行《证券法》只在第168条国务院证券监督管理机构依法履行职责，有权采取下列措施中，规定了证监会享有的4条权力，而在《建议稿》中证监会的权力数倍扩大。
一是证监会的调查权更加容易行使。证监会可以先对证券发行人、上市公司、证券公司、证券投资基金管理公司、证券交易服务机构、证券交易所、证券登记结算机构进行现场检查，再发现违法违规行为并作出相应处罚决定。如有必要的话，可以申请公安机关或司法机关予以协助。
二是加强了证监会对资产的管理权限。证监会对有转移或者隐匿违法资金、证券等涉案财产或者伪造、毁灭重要证据迹象的，可以冻结或者查封。而且，国务院证券监督管理机构认为有必要时，可以制定会计师事务所或者其他中介机构对证券公司的财务状况、内部控制状况进行审计或者评估，有关费用由被审计单位或者评估的证券公司承担。
四、新动向令人鼓舞
此次《证券法》的修改存在许多争议问题，最引人关注的主要是分业经营和管理，现货交易，融资融券，禁止国企炒股和银行资金违规进入股市等。经过激烈的讨论，《建议稿》对上述问题作了以下规定：
1、银证分业的法律藩篱呈现松动之势。《建议稿》在现行《证券法》证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理规定之后，增加一句国家另有规定的除外。与此相适应，《建议稿》还将现行《证券法》第133条禁止银行资金违规流入股市，修改为依法拓宽资金入市渠道，禁止违规资金流入股市。
2、取消券商分业管理模式，实行一司一批的许可方式。另外，首次使用了审慎监管原则。
3、关于要不要开禁信用交易，《建议稿》规定：证券交易可以现货和国务院规定的其他方式进行交易删除了《证券法》中证券公司不得从事向客户融资或者融券的证券交易活动的条款，而代之以证券公司从事向客户融资或者融券的证券交易活动，应当严格遵守国家有关规定。
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