新刑法促券商洁身自好

　　程胜　应悦

　　自2006年6月29日起施行的《刑法修正案(六)》为规范证券市场，惩治证券犯罪进一步提供了法律保障，其对证券市场的影响是全方位的，对证券公司而言，修正案以下两条的规定将为其编织一张更为严密的法网：

　　《修正案》修改了原刑法对“操纵证券、期货市场价格罪”的有关规定。《修正案》第11条对刑法第182条的修改主要体现在以下三个方面：

　　一是改变了对洗售行为的界定方式。

　　原刑法第182条所界定的市场操纵行为，主要包括联合或连续买卖、相对委托和洗售等三种形式。所谓洗售，根据原刑法第182条通俗一点表述，即是自买自卖。《修正案》改变了对洗售行为的界定方式，将“以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖”调整为“在自己实际控制的账户之间进行证券交易”。

　　上述变化的一个直接原因，是使刑法和2006年1月1日起施行的新《证券法》第77条对洗售行为的界定相衔接。其根本原因则在于实务中，大量庄家往往不辞辛苦奔赴边远地区或农村收购大量身份证，并以这些身份证开立证券账户和资金账户，随后在这些账户之间进行证券交易。这是一种操纵市场的典型手法，本质上还是自买自卖，现将其单列出来，是为了更有效地规范市场行为。

　　二是删除了对主观目的和结果的要求。

　　原刑法第182条规定中有“获取不正当利益或者转嫁风险”的字样表述，有人认为这是对操纵者主观目的上的要求，即操纵行为必须是以获取不正当利益或者转嫁风险为目的，否则不构成本罪；也有人认为这是对操纵结果的要求，操纵行为若没有获取不正当利益或者转嫁风险，就不构成本罪。近年来，券商等坐庄被“套牢”的事例已屡见不鲜，按照后一种理解，就无法认定券商的行为构成犯罪。《修正案》不再要求“获取不正当利益或者转嫁风险”，和原来的规定相比，扩展了本罪的涵盖范围，对市场操纵将起到更大的威慑作用。

　　三是加大了处罚力度。

　　我国金融市场多年来一直是大案频发，其原因固然是多方面的，但刑法规定的处罚力度偏轻，违法犯罪成本不高因而不足以威慑犯罪也是难辞其咎。有鉴于此，《修正案》加大了对操纵市场行为的处罚力度。一方面，《修正案》将原刑法第182条规定的五年最高法定刑，修改为“情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；另一方面，原刑法第182条规定对操纵行为“并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”，这里显然存在不小的漏洞，如果庄家操盘没有获利甚至亏本，罚金刑将因没有“违法所得”而无从适用。于是，《修正案》不再要求“违法所得”，只要构成本罪，就应处以罚金。

　　《修正案》还新设了“金融机构违规擅自运用客户资金罪”。曾几何时，券商挪用客户资产已成为中国证券市场上的一大顽症，然而，原刑法第185条只规定了个人犯罪而非单位犯罪，而实践中，挪用客户资产的却是券商，自然不能适用该条规定。刑法规定的缺位，在一定程度上导致了券商们的肆无忌惮。

　　为有效根治这一顽症，《修正案》在刑法第185条后增加一条内容。根据该条规定，商业银行、证券公司、保险公司或者其他金融机构等，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的即构成犯罪。显然，本罪是单位犯罪，而且最高刑期为十年。可以预见的是，今后，券商们在向客户资产伸手之前，必将得先仔细掂量一下了。

　　“无以规矩，不成方圆”，没有合理的制度规则，证券市场的良好秩序肯定无从形成和维系。《修正案》的上述规定，将有力规制证券公司的一些违规行为。

　　(作者单位：申银万国法律事务室；上海市浦东新区检察院)