秋风：正当性资源应及时转化为法律规范

　　谈论部分私人企业家的“原罪”，首先得看看，原罪一词的含义究竟是什么。根据《海德堡教理问答》的论述，人是按照神的形象被造的，亚当被造时并无罪，也无瑕疵。但可惜的是，魔鬼撒旦挑唆他和夏娃吃“分别善恶的树”上的果子，结果，神的惩罚降临到人身上。这就是“原罪”。亚当的行为代表全人类的行为，原罪的意思就是亚当的罪也算在全人类身上。

　　从这些论述中可以看出，“原罪”大约有两层含义：一方面是指原始之罪；而这一原始之罪似乎变成遗传基因植入每个人身上，从而产生了原罪的第二个含义：原罪就是与生俱来之罪，人生来就是有罪的。

　　以此衡量，改革启动之后兴起的私人企业，其实并无原罪。

　　法律的角度

　　讨论中国私人企业在过去二十多年的发展，如果与国外进行比较，有两点特别值得注意：第一，中国的宪法跟其他国家的宪法一样，包括了若干宪法原则；不过，比较独特的是，宪法中也有很多非常具体的细节性规定，其中一条就是对经济的所有制形态进行了细致入微的规定。而自改革以来，姓社姓资争论的关键，也正是企业的所有制结构问题：究竟是不是应当允许私人企业发展，即使允许发展，是否应当设立一个限度？

　　值得注意的第二点是，在国外，私企是人们关于经济问题的观念中的一个“默认值”，所有的经济事务天然就是由私人企业来从事的，因而，法律根本可以一字不提。公立企业反倒是一种例外。所以，假如法律要对企业的所有制形态有所规定的话，就必然是说到公立企业，因为这些公立企业只能由法律设立。

　　也就是说，在其他国家，私人企业自然地即具有正当性，因而，其合法性毋须法律提供。公立企业的正当性却只能来自法律的意志，假如民众认为，设立公立企业可以为自己带来某些便利——是否真的达到这一效果另说——则通过实证立法的方式设立之。假如这些公立企业不再具有这些便利，则通过法律就可以任意地废除之。但是，假如法律要涉及到私人企业，却立刻就上升到宪法原则的高度。比如在美国，尽管宪法里面根本就没有涉及私人企业的问题，但在19世纪后半期到新政之前，美国法院通过对“正当程序”条款的扩展性适用，偶而也借助自然法，维护私人企业免受政府干预之权。这里，政府所能做的只是管制，而根本不可能涉及到没收、废除私人企业的问题。

　　中国改革启动之时，国情与此不同。包括国营、集体在内的公有企业不仅具有法律上的依据，更在理论上被认为是唯一正当的经济活动组织形态，私人企业则没有任何合法性依据。相对于彼时的法律与意识形态，私人企业确实带有某种“原罪”——不少人士现在仍坚持这一点。

　　正当性与合法性

　　不过，对于一个行为，人们除了考察其合法性之外，还应当考察其正当性。合法性就是指法律明文许可，正当性则是更高层面的一种承认，这种层面可能是超验的存在，可能是某种绝对的道德价值，也可能是具有正常理性与情感的人们的普遍共识——这三者经常是重叠的。合法的通常是正当的，但也不时有例外；正当的通常会得到法律认可，但同样有例外。

　　以此分析改革中的私人企业。若按照正统的意识形态，私人企业当然没有正当性。不过，如今进行相关改革这一事实就意味着，这种正统的意识形态自身的正当性已经大成疑问。但它在另一方面的正当性却是极其充分的。

　　改革之初，普通民众，尤其是农民和城市的体制外人口，依据本能和常识理性就天然地亲近私人企业，小岗村农民的冒险活动，就是要让农村向私人企业靠近一步。部分官员也已经清醒地意识到，公有制企业的效率可能比不上私人企业，哪怕只是为了实现经济增长这个实用的目标，也必须容许私人企业存在。这样，在当时大多数人心目中，私人企业获得了正当性。

　　私人企业所具有的这种正当性，正是市场化得以自然演进并在一定程度上获得政府推进的根本驱动力。民众不断地突破旧法律，在城市、乡村创办私人企业。多数民众自然地接受了私人企业，甚至为了创办私人企业或使原来的公立企业朝私人企业的经营方式方向转化，而甘冒政治与法律风险。到今天，在市场秩序较为正常，也即政府权力比较节制的地区和行业，私人企业已经成为一种自然的经济组织形态了，没有人嚷嚷着要建立公立企业了。

　　主持改革的官员同样是基于常识对此也予以默许、认可，从实用的角度承认了私人企业的正当性。至于接受了个人自由、市场、权利、法治、宪政诸观念的主流知识分子，则在效率之外，对私人企业的正当性提供了更丰富的论证，比如私人企业可以增进个人自由等等。经过这样的论证，私人企业就成为经济领域中的一种必然性。也正是依据这一点，一些主流经济学家积极地主张国有企业民营化，甚至到了急不可耐、为快速民营化而不惜省略公共监督程序的地步，而造成了很多问题，让自己的声誉大受影响——这当然是另一个问题了。在这样的环境下，到了1990年代，私人企业也大体上获得了合法性。

　　上述的梳理或许可以让我们得出一个结论：如果“原罪”指的是法律意义上的原始之罪，则私人企业曾经有过“原罪”；但是，如果从大多数人的信念的角度考虑，则私人企业大体上不存在“原罪”，说私人企业有“原罪”是一个误导性概念。私人企业在过去二十多年的恢复及快速发展，向来得到了充分的正当性资源的支持。真正有原罪的倒是当初那些反对私人企业发展的人士及其理论。

　　当然，这里存在一个问题：正当性资源转化为法律规范的过程总是相当滞后的。之所以始终有一些人士对私人企业持有否定性意见，恐怕正是因为，法律对私人企业地位的承认始终滞后于变革的事实，让那些观念僵化者始终有所依恃。

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