财经立法：民意与理性的双重缺失

　　垄断、不当财富、劳工权利无人保护，所有这些问题其实并非市场之祸，而是权力之恶

　　□ 秋 风 九鼎公共事务研究所研究员

　　在制定《物权法》、《劳动合同法》这类社会广泛关注、涉及大多数民众权益的法律时，立法机构并没有举行立法听证。

　　2006年中国所立的全国性和地方性法规数以百计。在年初列入国务院立法规划的48件重点立法项目中，与市场经济、财经问题相关的就有14件，包括企业所得税法草案、反垄断法草案等。

　　在进入立法机构审议程序的法律中，《物权法》、《劳动合同法》和《反垄断法》对于市场经济来说是十分重要的。然而，这些法律是否有效地促成了法治秩序、从而让市场在规则之下自由运行？

    市场话语危机中的立法激情

　　《物权法》界定个人、企业及政府对其财产的权利，涉及到生产三要素中的土地与资本。《劳动合同法》则涉及到另一个要素——劳动力，该法界定劳动力与土地和资本相结合的条件，也即劳动者成为生产要素时如何保持人的尊严，享有何种权利。至于《反垄断法》，则旨在确定企业之间的平等地位，维持一个公正的竞争秩序。可以说，这三部法律是共同构成市场制度的宪法性法律。

　　如此重要的基础性法律，民众当然十分关注，过去一年多，围绕着这三部法律，公众、舆论、学者展开了热情的讨论，甚至爆发了激烈的争论。这种异乎寻常的热情，固然因为其本身十分重要而引人注目，但主要还是因为，过去一两年，市场本身的必要性、正当性受到了质疑。二十多年的市场取向改革，已经极大地改变了中国社会的结构，就私人财产权而言，民众已经普遍拥有了一定的财产，从房屋、到土地承包权，从汽车到股票。另一方面，国有经济体系崩塌、萎缩，大多数人已经就业于非公部门，尤其是私人企业部门。在这种情况下，财产权观念自然地在人民心目中生长。不论穷人、富人，都希望自己的财产不被他人、不被政府随意侵犯。同时，劳工的劳动合同不再是与“单位”——间接地与国家签订，而是与另一个私人签订。人们希望，两个私人之间的劳动合同能够在平等的基础上签订。至于私人企业，当然也希望在平等的基础上公平竞争，并削弱、限制部分国有企业的垄断权。因此，法学界、公众的主流意见支持制订《物权法》、《劳动合同法》、《反垄断法》，为市场健全发育提供制度保障。

　　不过，过去二十多年的市场取向改革是不彻底的，渐进转轨下的增量改革，意味着整个社会长期处于转轨的中间状态，权力之手始终紧紧地控制着资源，控制着市场进入门槛。这样，上述三部法律所涉及的领域，都被权力扭曲了。

　　首先，在某些行业，国有垄断企业直到今天也没有退出的迹象，近几年来，反而有强化的趋势，比如石油行业。决策部门基于意识形态考虑仍要维持国有部门，而强大的国有垄断企业借此挟持了决策部门，推动决策部门利用权力维持其垄断地位。依靠垄断，这些企业获得高额利润，引发民众普遍不满。但在决策部门看来，垄断企业获得高额利润反倒证明了国有企业也可以创造出优良效益，成了强化这些企业垄断的一种理由。

　　其次，财富的分配过程在市场的自然分配之外，叠加了一种权力分配部分，有些人依靠权力、或者攀附权力获取财富。政府官员与国有企业管理层在国有企业产权改革中合谋瓜分国有资产，就是一种典型策略。由此，不少人对目前形成的社会财富分布状况的合法性和道德正当性表示怀疑。

　　再次，同样是权力的深入控制，也导致企业内部企业主与劳工之间的关系严重失衡。政治高度集中而以经济建设为中心，导致了地方政府之间为了增长的竞争。地方政府官员为了实现政绩最大化，展开了一场引资大战，各地竞相向企业提供补贴，其中包括一种重要的制度性补贴：政府限制、打击劳工维护权利的活动，从而控制劳动力成本自然上升的趋势，借此吸引投资者。这样，在劳动合同关系中，劳工与企业主在政治上、在法律上都不平等，劳工工资被人为压低，甚至大量拖欠。人们提出疑问：增长必须以不平等为代价吗？

　　垄断、不当财富、劳工权利无人保护，导致部分学者及公众对市场化本身的正当性产生怀疑。仔细分析可以看出，所有这些问题其实并非市场之祸，而是权力之恶：正是由于权力的保护，垄断企业才可以肆无忌惮地将不公平交易条款强加于公众；正是因为权力操纵着资源分配，所以，有些人可以近水楼台先得月；正是因为要实现超常规增长，所以不惜代价放松劳工、环保标准，帮助企业压低劳工工资。但是，或者是由于激情多于理性，或者是由于无知，或者是由于盲目地留恋旧体制，很多人不愿观察这背后的权力故事。

　　而另一方面，某些支持市场化的学者不太关心渐进改革内在固有的权力操纵、市场扭曲的后果，一味注重“改革”最后可能达致的“效果”。他们的态度招来民众强烈反弹，民众的情绪化反应又激起他们的情绪化反应。

　　如此互相激化的对立情绪，弥漫于过去一两年的舆论空间。三部市场制度的宪法性法律之立法过程，就成了种种相互冲突的立场表达、情绪宣泄的大好机会。围绕着立法，学者们召开各种各样的座谈会、研讨会，媒体连篇累牍地发表评论，网络论坛上更是一波又一波的口水大战，还有一些人采用上书的办法，试图直接影响政治决策层或立法者。

    民意与理性均无程序保障

　　置身于这样一种喧嚣的气氛中，立法机构如何自处？

　　如此强烈的情绪不可能不传进立法机构组成人员耳中，尤其是当某些论者采用高度意识形态化的话语，立法机构更是不能不谨慎对待。立法机构因此而进退失据，草案审议稿不得不多次审议，议而难决，甚至明显地出现戏剧性反复。比如，《物权法》草案第六次审议稿强化了对国有资产的保护，而取消了农民土地承包经营权可抵押条款。《反垄断法》中的行政垄断条款经历了写入、被删除、又被加入、最后又被删除的命运。每一次变化又都牵动着舆论，总是有人欢呼，有人叹息，有人愤怒。

　　立法机构在三部法律的立法过程中最关键条款上的反复，将现有立法程序的缺陷清晰地暴露出来。

　　现代民主政治下的立法必须同时实现两个目标：尊重民意，但又合乎理性。现代民主政体的根本原则是人民自我治理，法律的正当性首先来自人民的同意。因而，制定任何法律，都必须尽可能地反映民意。只有这样，人民遵守法律就是遵守自己制定的规则。 但另一方面，立法也必须理性。代议制不仅是在广土众民条件下确保民主正常运转的被动选择，同时也是一种追求善治的主动选择：代议制旨在让数量有限的人民代表可以摆脱广场上的喧嚣，运用理性，对法案、政策进行深思熟虑，过滤那些极端的民意，在民众不同的诉求之间作出抉择，在尊重民意的前提下，超越短期利益，关注原则，追求法律规则的正义性。只有合乎理性的正当规则，才能够真正地保障民众的长远利益。

　　不管是尊重民意还是追求理性，都需要程序化的制度设计。但今日中国，这种程序却多未建立，或者不能有效运转。

　　就民意而言，立法机构本身的代表性较差固不必论，一些本可弥补这一缺陷的程序，也未被有效利用。《立法法》已经规定了一种比较程序化的探究民意的程序，即立法听证。全国人大常委会在修订《个人所得税法》时曾经尝试召开过个人所得税工薪所得减除标准立法听证会。然而在制定《物权法》、《劳动合同法》这类社会广泛关注、涉及大多数民众权益的法律时，立法机构并没有举行立法听证。

　　相反，全国人大常委会在制定《物权法》和《劳动合同法》尝试一种新的、但实际上效果更差的探究民意的方式，即向全社会征求意见。因为涉及每个人的权益，所以，民众的反应也确实比较热烈，几十万条意见也十分可观。但恰恰是如此众多的意见，显示了这种方式之不可行性。意见需要理性支持，没有理性支持的意见无助于立法机构把握民意，相反，立法机构看到的不过是各种情绪而已。更重要的是，由于缺乏程序规定，民众固然有了表达的渠道，但立法机构却没有听取的法定义务。

　　另一方面，在立法过程中，理性发挥作用的渠道也十分有限。立法需要充分的审议，需要立法机构人员超越单纯的利益考虑和政策考虑，基于法律的基本原则，对相关条文进行审议。但在中国，立法者的理性思考能力与意愿均告匮乏。回顾过去二十多年来的大部分立法，可以发现一种严重的短期化、政策化倾向。立法机构制定法律与其说是为未来立法，不如说只是将过去的政策予以整理记录而已。立法不是规划未来，只是认可现实。法律中充满了权宜的考虑，法律作为规则的属性则不明显；立法过多地关注现实的可行性，而较少关注规则的正义性；立法迁就于现实，而不是用法律来引导现实。

    行政主导立法恶果多多

　　可以说，过去若干年的立法过程，既不能容纳民意，又未能体现理性。形成这种局面的一个重要原因是，行政部门在立法过程中发挥着主导作用，这一点明显地表现在《反垄断法》立法过程中。行政部门主导的结果便是法律的政策化、短期化，因为行政部门本身就其性质而言就缺乏长远眼光，不可能理性地思考规则的正义性，导致很多立法显失公平。

　　立法的行政主导，导致立法没有形成公平的博弈平台，某些利益集团可以非常便利地通过法律维护甚至扩大自己的特殊利益。最大的受益者就是主持立法的行政部门自己，借助立法扩张其管制权力。其次是那些能够接近行政部门的垄断企业，或大型跨国公司。相反，国内中小私人企业和普通民众在立法过程中的发言机会则遭到严重限制。

　　《反垄断法》最后决定不反行政垄断，恐怕是行政部门受垄断利益集团挟持的结果。同样，按照行政部门起草的《邮政法》，大量私营快递企业的生存受到该项立法的威胁。如此立法，相关法律不仅不能起到打破垄断、维护竞争秩序的作用，法律本身反倒成为维持垄断的工具。

　　立法缺乏理性的一个重要原因是，全国人大常委会组成人员的立法技艺究竟如何，无人知晓。因为，人大常委会没有辩论记录公告制度，公众不知道每个组成人员都持有什么意见，每个人是否尽到了自己的责任，也不知道审议稿中哪些重要条款是因为什么原因、由谁主张而调整的。法学专家的参与同样缺乏程序性。在立法过程中，法学家们被频繁邀请参与，但是，他们的意见同样没有正式记录。

　　种种原因导致了立法过程中的民意渠道不畅，立法理性不足。立法机构某些组成人员不关心公众意见，有些人又轻易地被自己偶然听到的意见所影响。公众的意见既无法程序化地表达，理性的辩论、审议也难以展开。由此通过的法律既不可能充分反映民意，也不可能获得理性的足够支持。它既难以获得人民的尊重，也难以得到舆论与学理的支持。或者民众随意违犯而心安理得，或者司法、行政机构发现其自相矛盾或无视现实而在现实中难以执行。其结果，法律制定出来了，但是，市场秩序却并没有因此而有多大改观。《物权法》、《劳动合同法》、《反垄断法》是否能够发挥人们所设想的作用？似乎也大大地值得怀疑。

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