主持人：

　　应该向常凯教授脱帽致敬，因为从他的讲座里面我们感觉到每一个字里面都透着对社会的责任，对弱势群体的关怀，所以他是非常有责任感的学者。

　　他刚才讲完我有几个想法跟大家分享一下。一个想法是，劳资关系风险正在来临，应该早一点想办法避免它，我觉得这一点还是有他的客观事实，尽管我不太同意他说的罢工浪潮的说法。我阐述的第二个想法，我现在很有体会，他说中国人力资源管理体系，表示过去20年在一个没有太多约束的条件下产生的。说的是什么意思呢？企业可以不太顾忌员工的感受，或者说弱势群体的感受，建立起了他的那套人力资源管理体系，在这样情况下建立人力资源管理体系企业是强势的，员工是弱势的，在某种意义上讲是正确的。第三个评论，他提到低成本不能导致竞争优势，这个观点我也赞同。现在很多企业希望靠低成本，不管是通过什么样的方式降低成本，是通过劳资关系里占优势导致低成本，还是做一种有意识的策略导致低成本获得竞争优势，其实不是在所有的情况下都正确，这是我的第三个评论。我的第四个评论，也是最后一个评论，我发现每个人都在不断的进步，尤其大教授都是这样的。去年常老师在这个地方讲我们人力资源的时候他讲两句话，他说人力资源是做两件事，去年我也说过，今年我再重复一遍。第一件就是让人多干活，第二件是少给人家钱。我想人力资源就这么一点东西太简单，但是常教授看到的是本质。

　　常凯：有些地方把人力资源做成让人多干活，让人少给钱。

　　主持人：我们没有注意到你说的有些地方，今年大家可以看得到，他试图把劳动关系转移到人力资源管理每个模块讨论。你最重要的观点我也做一个评论，提了那个口号，其实他去年已经有了基本的想法，今年提的非常明确，我想明年会成为社会的关键词，就是人力资源管理的法制化，这个提法是很有意思的。再一次用掌声感谢常凯教授。

　　听众提问：

　　我是人力资源管理杂志的记者，外资企业在中国劳动法是不是适合？另外外资企业，同样是白种人和黄钟人，华人和外国人同工不同酬是因为什么？这个在外企中国人愿意，是不是中国人天生就愿意。比如说一个市场部经理，一个项目经理，他可以差到三倍，他们发美金，中国发人民币，这个东西我觉得跟币种没有关系我觉得这跟劳动法有关系。

　　常凯：

　　这当然不是法律的问题，涉及到薪酬设定各种环境和因素的影响。其实并不是所有白种人工资都比黄钟人高，但是作为本国企业派遣的工资都高，因为他对他的信任度，还有管理方面，还有原来工资标准，这个关系不是劳资关系的问题，情况不太一样，也有黄钟人比白种人高。

　　听众提问：

　　当中国人感到不公平的时候，他去起诉，这时候用劳动法还是用什么调解？

　　常凯：

　　如果从法律上讲，法律只保障最低工资，企业愿意给他高工资法律不干涉。因为他工资比我高，没有理由告他，你说我的工资没到最低工资你可以告，而且法理比较他比你多，法律不设置这样的问题，只是就你个人他是不是符合法律规定。

　　听众提问：

　　您刚才说到低成本劳动力导致不了高的竞争力，我能不能做一个间接的推论说，高成本劳动力会导致高的竞争力，如果不行的话您怎么解释？

　　常凯：

　　这个不能说低成本不可能有高竞争力，高成本的就有高竞争力，不是这样的关系，不是非此既彼的关系。但是事实，低成本劳动力低素质是肯定的，因为他没有机会提高技术提高和培训。我原来在香港做过访学，他大学白天都是全天制的，晚上比白天还热闹，都是在职的，而且除了企业送去进修以外的，相当多是自费进修，因为他必须要提高自己这样一种市场竞争的能力，读各种课程，学各种技能，各种证书都要有。但是目前中国这种低成本，他的收入仅仅维持基本的生活，他只能在低素质这方面，再有低收入，低收入这样的怪圈。从现在来看凡是有竞争力的国家和企业，劳动力成本相对比较高，比如说德国，比如说日本。日本我在那待的时间长一点，对企业做过一些考察，日本他和德国有一个共同的东西，就是第二次世界大战以后，他之所以具有很高的竞争力，发展很快，从战败国一直到世界强国，发展重要的一点他们形成适合本国劳动关系调整的模式和经验。日本就是终身雇佣，年终系列工资和企业工会。但是80年代这三大法宝都开始变化，基本原则是估计员工的发展，这一点他没有放弃，这一点我们可以注重下去。德国最重要的特点恐怕大家都知道，德国这么有竞争力，员工工资成本太高了，前两天我到欧洲去，他们又提到这个问题，就是德国的汽车工业大批往中国转移，一些像大众在这边。可是他转移以后，工人的工资也在降低，就业也有问题，所以他们极力提出不能裁员，不能降低原来的福利等等。我们有时候了解这个问题，说你们这么高的工资，你们还闹什么啊，有时候跟他们谈这个问题，他说这是我们整个社会发展的成果，为什么我们不要？他形成一种理念性的东西。在德国老板认为当老板比当工人困难的多，各种压力，我说咱们中国雇主没压力，没对手，咱们这个事还不知足。其实你到那看一看，几个老板都非常愁眉苦脸，老板虽然不好当，大家都愿意当老板，身份不一样，收入也不一样，就是压力比较大。但是他形成劳资关系，德国是非常独特的一种模式，我们很难学，但是可以借鉴一下，工人委员会制度，共决制度，参与制度，并且需要提出所有这些制度并不是我们所说公有企业，国有企业，全都是私营企业，德意志民族发展，不要出现悲剧，既是要政治民族也有经济民主，所以德国人的思维有时候我觉得他们确实是很深入的，在这点上是不是能给我们一些启发呢？谢谢。

　　主持人：

　　我相信还会有很多人要提问，但是时间关系，提问到此结束。常教授的演讲到此结束，再次感谢你。接下来请程廷园教授，从企业管理的角度，或者说从企业的角度谈谈她对新劳动法即将要颁布的，还没有颁布新劳动法的理解。程教授是国内做劳动法非常有名的教授，所以我们现在用掌声感谢她，欢迎她做演讲。

　　程廷园教授：

　　非常高兴有这样一个机会跟人力资源管理界的同仁，或者实践者做一个就中国劳动合同法草案，对人力资源管理挑战这样一个主题，跟大家做一个交流和研究。刚才常凯老师的话是劳动关系的大家，他刚才的话非常经典阐述劳动关系和人力资源管理的关系。一般来讲，我们说劳动关系通常分为个别劳动关系和集体性劳动关系。个别的劳动关系主要是强调企业跟员工个人这样一种关系，集体性的劳动关系通常是强调工会跟企业这样一种关系。通常在西方这些国家，他劳动关系的发展历程，实际上经历了由个别走向集体再到个别这样一个发展的轨迹。也就是说劳动关系实际上是走过了有冲突到合作这样一个历程。在中国，实际上真正的劳动关系，我们更多是强调个别的劳动关系，工会在劳动关系当中承担的角色，更多是一种和谐者，或者是一种合作者，这也就是说把在中国劳动关系中，企业缺少团体的压力。正因为如此，我们说实际上在中国的企业界，应该说HR经理更多承担了员工关系和劳动关系的调整的职责。也正因为缺少工会这样一种集团性的压力，劳动关系的调整更多的要依靠国家这种立法。中国的劳动合同法就是在这样一种背景之下，他想调整，或者说平衡，把员工跟企业这样一种关系。中国劳动合同法草案是去年这时候，去年12月27好由十届人大19次会议讨论通过，今年3月20号公开征求意见，到4月20号，一个月期间征求意见反馈是19万八千多条。这实际上反映劳动合同立法，在这个过程当中是存在决大的分歧和讨论。实际上这样一个分歧在什么地方？不仅在国内亿万劳动者，还有更多的企业家，甚至包括国外政府、学者，或者是企业界也都非常关注中国劳动合同法的修改状况。在美国有20多个议员给布什总统写信，要求他关注中国劳动合同立法这样一个进程。在德国我有一些朋友也跟我说，说你能不能写写东西，来反映一下现在中国劳动合同立法当中到底存在一些什么问题？为什么产生这样一种争论。

　　虽然在中国劳动合同立法过程中，现在分歧非常的巨大，有人明确提出来劳动合同立法应该向弱势劳动者这一方倾斜。也有人针锋相对，提出了劳动合同立法不能够偏袒劳动者。有人觉得劳动合同立法标准太高，有人觉得太低了，有的说只能适用于企业，有的还说要适用于事业单位。现在这两天开十届人大第25次会议，现在正在审议劳动合同法草案二审，实际上进入第二次审议。这一次审议当中一个非常重要的变化，实际上现在把事业单位聘用合同纳入了劳动合同法的调整范围，也就是说把大学的教授、医院还有科研院所，现在在这一次审议劳动合同法草案里面都覆盖了。我想讲的内容，想从人力资源管理流程当中我们看一下，现在为什么在劳动合同法草案当中会存在这么多的分歧。

　　我们从企业的招聘环节来看。我们说企业招聘当中，实际上一个非常突出的问题就是劳务派遣，我们说一种是劳动合同的员工，一个是劳务派遣的员工。像肯德基的事件，实际上就是很典型的2006年十大人力资源事件当中很典型一个劳务派遣的争议。实际上肯德基从法律上来讲完全胜诉了，中国现在劳动立法并没有对劳务派遣做出明确的规定。但是劳务派遣这样一种用工的形式，在中国现在企业里面相当的普遍，比方说他能够节省成本，管理很灵活，甚至可以同工不同酬。同时存在一些问题，员工派遣权利受到一些侵犯，在新的合同法里对劳务派遣做出规制是首要要解决的问题。劳动合同法草案如何规制劳务派遣？实际上是三个思路。

　　第一个，对派遣单位进行规制。对派遣单位进行规制主要是两个制度。一个派遣单位你要做劳务派遣的时候，你要有一个注册资本金的制度，你注册资本要达到50万，这是一个规定。第二个，劳务派遣单位你在做劳务派遣的时候，每派遣一个劳动者，要在劳动保障部门制定帐户存5000块钱备用金，你派十个人要存五万。政府为什么要这样立法呢？他就是说备用金的制度他立法的一个初衷，我把一笔钱放在这个地方，如果劳动者权利受到侵犯，我可以用备用金进行解决。这是他的一个思路。另外一个思路是对实际的用工单位进行规制。实际用工单位你可以用劳务派遣，但是你只能用一年，一年之后你如果还要用这个劳动者，你就要签劳动合同，而不是劳务合同。如果一年之后你不用这个劳动者，这个港务上不能用其他劳务派遣用工，这是第二方面的规制。另外一个方面，对派遣单位和接受单位在劳务派遣当中的权力义务的负担做了一个规定。怎么规定呢？原则说来讲，有约束按照这个约束在劳务派遣里对劳动者承担什么样的权利和义务，有约定就按约定。第二个没有约定按法定，法定怎么法定的？劳动过程中的义务由用工单位履行，其他的义务，比如说社会保险的缴纳，可以由派遣单位承担。如果出现违反的情况，双方承担连带赔偿责任。这是一审稿里对劳务派遣做的规制，这样一个规制出来之后大家争论的焦点是什么呢？你备用金的制度地我们可以分析一下劳务派遣公司他每派一个劳动者他本身能挣多少钱，现在一般是70—150元，我们可以想象，我如果要有5000元每派一个劳动者，能在劳动保障部门存5000块钱，我就不去派遣了，他根本没有这样一笔钱，所以我们说一般来讲可以肯定劳务派遣没有这样一笔钱。如果他要能执行这个法律的话，那就是说他把这个钱转嫁到劳动者头发，或者转嫁到用工单位的头上。我们看对用工单位的规制，说你用可以，你只能用一年，你一年之后你用他要跟他签劳动合同，一年之后你不用他也不能再派遣别人，所以在这个过程当中，在这两点上是一个争论的焦点。在这一次第二审劳动合同法审议当中，他实际上对劳务派遣的规定做了一个新的修改，他去掉了这个备用金的制度，而且现在是把板子打在劳务派遣单位上，派遣单位你可以派遣劳动者，但是你派遣的时候你至少要跟劳动者签两年以上有固定期限的劳动合同，而且按月支付劳动报酬，派不出去的时候你要给劳动者支付最低工资。这个实际上是一个很大的变化，对用工单位是取消了一年的限制，规定了用工单位不得自己设立劳务派遣的单位，规定了其他的义务，对劳动者规定可以组建工会，要同工同酬。另外还规定一些劳务派遣行业的限制，比如说一般局限在临时性的，辅助性的，还有替代性的岗位，主要是这样的修改和变化。

　　在招聘当中另外一个问题，事实劳动关系是非常的突出。什么叫做事实劳动关系？就是说你用工没有签书面的劳动合同，我们有一个概念叫事实婚姻关系，什么意思呢？改变两人以夫妻的名字在一块儿生活，但是没有领结婚证。事实劳动关系就是说你在用他你没有签书面的合同，这在中国也非常的普遍。在去年全国人大劳动执法大检查当中，现实非公企业80%中小非公企业没有签订书面劳动合同，那么也就是说事实劳动关系很突出，在劳动合同立法当中当然该要解决这样一个问题。怎么样解决呢？实际上在劳动合同法草案里面他也做了一个，我叫做它是非常特别的药方。他这样规定，已经有劳动关系没有签合同的，我从法律上直接推定你双方存在一个无固定期限的劳动合同，这是他的一个规定。就是说你没签合同，我视为双方存在无固定期限的合同，这个也罢。最主要在第九条第二款里面有一个规定，说劳动者和用人单位对是否存在事实劳动关系有不同理解的，除了有相反的证明以外，应该以有利于劳动者的理解为准。这样一个规定实际上对企业来讲是非常的不利，不利在什么地方呢？比如说联想很好，我想去联想工作，我拿着我的简历就去了，我去了到联想人力资源部我把个人简历往那一放，我就可以主张我现在跟联想有劳动关系。这时候除了有相反的证明以外，除非连能够证明我跟他没有劳动关系，否则应该以我的理解为主。你想，如果你跟某一个东西根本就不存在，你本来根本不是人家的员工，你现在立法上要企业证明他不是你的员工，这个证明实际上是无法证明的，这个证明难度能赶得上让你证明1＋1＝2，你能证明吗？我根本不认识你，你现在让我证明我认识你，实际上你无法证明，你无法证明是劳动关系有没有，实际上以劳动者说了算。这样的话实际上会对用人单位产生一种影响，用人单位根本没有想招的人，他结果都招进来了，所以这一条实际上也会存在很大的争论。在第二次劳动合同法草案修改当中，他明确规定建立劳动关系，应该从用工之日起算，在一个月之内，单位和劳动者签书面的合同，如果你没有签，要支付劳动者应该得到报酬两倍的工资，而且没签合同期间要实现同工同酬这是现在审议第二稿最新的变化。

　　第二个问题，我想讲一下这个草案对培训机制的影响。在劳动合同法草案里，企业对人力资源开发和培训，我们说是现在人力资源一个重点的核心问题。他是怎么规定的呢？这劳动合同法里面关键点，就是单位为劳动者提供六个月以上脱产专业技术培训，可以跟单位签订培训合同。这一点的一个关键是什么？就是签培训合同的一个条件，他是门槛提的很高，三个要件是脱产六个月专业技术培训。你想一想很少有企业给员工提供脱产六个月以上专业技术培训，大学可能还可以对老师提供脱产六个月的学习，要记住是专业技术培训，你要学三个代表，学社会主义理论，你要学政治理论是不能签这样协议的，这样一规定实际上对企业人力资源带来的影响，是我做了很多的投入之后，我可能没有这个回报，我不能跟他签合同，培训完了以后员工说走就走了，这也是在培训环节讨论的一个焦点。在现在新的劳动合同法二审稿里面，他把培训的期限限制为脱产一个月以上的培训，但不可以签培训协议。

　　第三个对用人机制的影响。单位用人实际上一个非常重要的权利是规章制度的制定权。在劳动合同法草案里面是怎么规定的呢？用人单位规章制度如果直接涉及到劳动者切身利益，应该通过工会和职代会讨论工作，或者通过平等协商通过。现在规章制度劳动法里规定，企业可以依法单独制定企业规定，劳动合同法草案是双方来制定。而且他在51条里做了一个更厉害的规定，如果这个规章制度没有经过职代会讨论通过，企业规章制度就无效。无效以后怎么呢？无效后改按工会和职代会提出来相应方案执行。这样一个规定实际上企业的规章制度是什么？所有的企业人力资源制度都是企业的规章制度。这个规章制度的制定权，由现在劳动法规定下由企业单独制定，变成劳资双方共同制定，甚至变成由劳动者单方面制定。实际上在工会要承担一个人力资源管理的职责，所以这个实际上对企业来讲是一个很大的挑战。另外在绩效管理上也有一个非常大的变化，是一个什么变化呢？在劳动合同法草案里做了一个规定，说考核，经过对劳动者考核，考核之后不能够胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍然不能胜任工作，我们现在规定是可以接触合同。但是新的劳动合同法草案，在一审稿里面规定，如果这种情况，只能够解除签了无固定期限的合同，换言之如果你跟企业签有固定期限的合同，你哪怕考核不合格，哪怕考核不胜任工作，企业也不能给你调岗，也不能解除合同，这样对人力资源管理来讲把绩效考核制度架空了，所以这一点来讲，实际上对企业的冲击和挑战也是很大的。现在在最新的修改稿里，基本上改回了目前劳动法的状态。另外草案对留人机制的影响，就是核心员工的流动，签敬业限制的条款，这个也做的细微的变化。

　　最后我讲一下草案对裁人机制的影响，这也应该说是一个很热点的问题。目前劳动法的规定是怎么规定的，企业如果发生困难，跟工会说明情况之后可以裁员，在新的劳动合同法草案怎么规定的，他说如果要裁员，在50人以上因此跟工会和职工说明情况，并以工会和职工代表协商一致。也就是说这样一个规定变化是什么呢？就是说裁人权在现代合同法规定下是企业单方面拥有的潜力。如果在劳动合同法草案规定上，如果裁50人以上由劳资双方共同影响。这个出来以后工会也很反对，说裁50人以上才要给工会协商，企业完全可以今天裁49个人，明天裁49个人，这样他不会跟工会协商一致，这样不足以保护劳动者的权利。即便是这样一个条款出来之后他的分歧也是很大，我对他的评价，如果裁减50人以上是什么企业？只有大企业一次裁员50人以上，小企业不可能裁员50人以上。纵观世界各个国家，没有一个企业说我今天裁49个人，明天裁49个人。所以我们说裁员不是闪电裁员已经不错了，所以我们说这样一个规定实际上主要会针对一些大的企业。另外，劳动合同法草案的变化，他规定了一个裁人的顺序，裁员应该优先留用老职工和在单位时间长的员工，那么就是说先裁后来的，先裁年轻人，后裁老员工，这就是裁人一个顺序的规定。但是我对它也有一些不同的看法，我觉得实际上中国的年轻人就业也是很困难的，如果年轻人都不能够就业，这个对社会也是一个很大的威胁。老职工不能够就业，当然他确实弱势群体，40、50应该保护。但是如果年轻人不能够就业，这个危害不比老年人不能够就业危害小。你想一想现在50多岁的劳动者，如果他孩子大学毕业以后在家没有工作，坐在家里面，你问他的心里，他恨不得把他的岗位，把退休让大儿子接他的班。所以既然家长有这样的心态，我说在国家立法的时候，实际上过度对年轻人的就业做一个限制也不见得就必然的好。在劳动合同法草案第二次修改当中，现在做了一个变化，经济性裁员20人以上，或者不足20人，但是超过职工人数的10恩%比例的时候要提前通知，而且征得工会的意见，又回归到劳动法的状态，就是单方享有。另外规定的一些特殊优先留用的保护措施。

　　总的来讲，展望新的劳动合同立法的未来，我想应该从理性、长远的角度来讲，劳动合同的立法应该倡导和谐，共同合作这样一种理念。实际上要在保护劳动者权利和保护企业权益之间找到一个最佳的平衡点。如果单纯强调保护劳动者的权利，或者说单纯的强调保护企业的权利，实际上最后的结果是一种双输。对在座企业界HR经理，大家一定要关注新的劳动合同立法对企业人力资源管理带来的挑战，要使企业人力资源制度与劳动法接轨。我经常跟企业HR经理讲，我说劳动法律实际上是人力资源管理的神经，人力资源经理只有精熟劳动法律才能游刃有余。谢谢大家！