“受害者”比亚迪

　　“受害者”比亚迪

　　作者 / 汪银平  星瀚律师事务所（星瀚律师事务所高级合伙人，反舞弊法律中心负责人）

　　来源 / 智合

　　3年，价值11亿元的合同款就这样打了水漂？这可能是广告圈最轰动的合同诈骗案了。

　　据澎湃报道，“不受比亚迪承认的中间人——李娟，在过去近3年时间，从上海到伦敦，串联起数十家广告商，砸下数亿元营销费用，为比亚迪做品牌推广，最后在比亚迪拒绝埋单后，向警方‘报案’、‘自首’。”

　　整个事件的发酵过程堪比一场大戏，将戏剧性瞬间推向高峰，最让人觉得难以理解的是，比亚迪发布公告称，“李娟等人冒用比亚迪高管身份，用伪造的比亚迪印章与任何单位或机构签署的合同，比亚迪均不知情，也与比亚迪无关。”这让广告商们一下炸了锅。

　　比亚迪是真的“不知情”，还是“知的是李娟伪造的情”？11亿的合同款，广告商们还能否要得回？又该如何主动维权？随着界面等媒体的进一步深挖，案情似乎又陷入了谜局……

　　一 事件持续发酵的脉络梳理

　　7月4日，比亚迪在官网上发布了一则不足150字的简短声明，称公司发现有不法单位或个人伪造比亚迪公司印章、冒用比亚迪公司名义开展广告宣传类合作业务，在公司报案后，犯罪嫌疑人李娟已被公安机关采取强制措施。

　　7月12日午间，总部位于深圳的电动车制造商比亚迪股份有限公司，在官方微博发布《关于李娟等人冒用比亚迪名义开展相关业务的声明》如下：

　　2017年5月，李娟使用上海雨鸿文化传播有限公司的名义，以自有资源（广告及活动）试用及免费使用为切入点，主动与比亚迪联系并开展免费广告宣传。

　　2018年4月，李娟使用上海雨鸿文化传播有限公司的名义，以资源赠送及优惠价格的方式，推进比亚迪与阿森纳足球俱乐部之间的广告宣传。

　　2018年5月底开始，比亚迪陆续收到外部单位关于李娟的相关征询，经调查发现李娟等人在上海浦东世纪大道国金二期租赁办公场所，对外声称是比亚迪派出机构，同时李娟冒用上海比亚迪电动车有限公司市场部总经理的身份，使用与比亚迪邮箱域名@byd.com高度近似的邮箱域名@sh-byd.com，伪造比亚迪多枚印章，以比亚迪名义，与多家单位及机构展开广告宣传类合作。

　　在发现李娟等人的违法行为后，比亚迪以李娟涉嫌伪造公司印章罪及合同诈骗罪，向上海警方报案。警方在李娟处查获了多枚伪造的比亚迪印章，李娟因涉嫌犯罪已被警方采取强制措施。

　　李娟等人冒用比亚迪高管身份，用伪造的比亚迪印章与任何单位或机构签署的合同，比亚迪均不知情，也与比亚迪无关。

　　7月16日，由于事件持续发酵，为了避免相关媒体报道给广大投资者和社会公众带来误导，比亚迪股份有限公司再次发布《关于媒体报道的澄清公告》：

　　李娟及网传的“陈振宇”非比亚迪在职或离职员工，也不是比亚迪董事、监事或高级管理人员，比亚迪从未授权上述人员以比亚迪名义从事经营活动、代表比亚迪签署合同。

　　比亚迪及子公司上海比亚迪电动车有限公司印章并未出借给李娟或遗失，李娟以比亚迪及上海比亚迪电动车有限公司名义对外签署的合同所用印章系伪造。

　　李娟冒用比亚迪员工身份、使用伪造印章对外签署合同，已涉嫌犯罪，比亚迪已就上述事项向警方报案，警方已介入调查，目前李娟已被警方采取强制措施。

　　李娟的上述行为损害了相关方的利益，也给比亚迪的声誉带来较大伤害。比亚迪作为受害方，将与各方一起积极配合警方调查，依法维护自身合法权益。

　　然而，与声明截然相反的是，今年6月比亚迪宣布赞助英超足球俱乐部阿森纳的活动。

　　在当时的新闻报道中，比亚迪集团公关部部长李巍出席了活动，并留下了现场照片。对此，比亚迪的反馈是，“2018年4月，李娟使用上海雨鸿文化传播有限公司的名义，以资源赠送及优惠价格的方式，推进比亚迪与阿森纳足球倶乐部之间的广告宣传。”

△三方关系示意图

　　二 有可能破掉“合同诈骗”的防弹衣吗

　　可是，正如广告商和一路吃瓜群众们不解的是，如果没有比亚迪，李娟的局还可能做的这么大吗？

　　虽然比亚迪想通过合同诈骗罪，把自己“摘得清白”，但事实上它真的完全被蒙在鼓里吗？

　　如果比亚迪是知情的，且参与到了广告合同的实际履行中，那么合同诈骗罪的防弹衣就无法成立，广告供应商就可以向比亚迪索赔。

　　所以维权的核心就在于，怎么证明亚迪的“知情”从而打破这层防弹衣。

　　笔者长期从事刑事控告法律业务，在多起合同诈骗案代理控告工作中积累了一些经验，深知合同诈骗罪的构成认定之难。而本案从各类新闻搜集的素材看，笔者认为李娟要构成合同诈骗疑点重重，因此结合多年经验，梳理本案可能的调查取证方向若干，供读者（广告供应商）参考借鉴：

　　合同诈骗罪的核心两个要件：一是存在虚构事实的骗取行为；二是有非法占有故意。要认定构成合同诈骗罪，必须具备以上两个核心要件。

　　目前比亚迪公告称李娟故意伪造印章，假冒上海比亚迪分公司名义对外签订合同，其指控依据系本罪的“以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同”情况。

　　但从客观情况看，比亚迪实际从上述广告活动中受益，广告供应商通过李娟或雨鸿公司，应该有直接和比亚迪总部相关人员对接，纯虚构广告业务欺骗广告商签订合同的可能性极小。

　　其次，广告供应商不存在向李娟支付保证金等钱款的情况，所有款项用于支付广告成本费用，李娟似乎并没有非法占有广告供应商的钱款。

　　因此，要证明李娟的行为不是合同诈骗罪，击破比亚迪可能的“不知情”，核心可以围绕以上两个核心要件展开进行取证，如下：

　　取证要点一：关联公司

　　有供应商对媒体回忆道；“有一次在公开场合，李娟突然接到一个电话，电话的内容是有人通知她，她和‘国金比亚迪’团队就要被深圳的比亚迪承认了。听到这个消息，李娟甚至不顾周围人的注目，激动得哭了起来。”

　　比亚迪总部与上海“国金比亚迪”之间是怎样的关系？

　　若想证明上海比亚迪电动车有限公司是比亚迪总部设立并控制的合法公司，可以调取该公司的工商内档资料，比对备案公章和广告供应商签署合同的公章，比对人员、地址、电话等信息，确定是否相符。

　　取证要点二：印章

　　在比亚迪公司的公开声明中，提及李娟的“伪造印章”行为。

　　就此，有广告商称亲眼见过雨鸿文化与阿森纳俱乐部签订的四方协议，但令他感到困惑的是，合同有两份，“约定比亚迪以4500万元人民币的价格赞助阿森纳俱乐部三个季度。两份合同的条款、金额一模一样，唯一的区别是，一份上面同时有比亚迪集团和上海比亚迪（指国金比亚迪）的公章，而另一份上只有上海比亚迪的。”

　　对此，律师建议通过李娟了解印章来源情况，判断是否经过比亚迪公司授权或默许，是否有用印的合同曾经通过邮件请示过比亚迪总部，或者抄送过总部相关负责人等类似情况存在。

　　取证要点三：搬家的细节

　　新闻报道称，2016年12月，李娟的办公室从时代金融大厦（上海银城中路68号楼22楼）搬至上海国金中心二期8楼及36楼。

　　对此，可以从员工、相关工作名片、租赁合同签订主体、租金支付人等信息判断一下这个办公主体和上海比亚迪公司，或有代理权的上海雨鸿文化传播有限公司之间是否有关联性。

　　取证要点四：需求发布

　　率先站出来维权的竞智广告也在文章中表示质疑。

　　在过去三年时间里，竞智通过“比亚迪华东区总经理”李娟为比亚迪进行了长期的合作，不少活动都得到了汽车媒体的广泛报道。“这么大的活动量，这么声势浩大的品牌宣传，贵司真的一点也不知道吗？”

　　在取证时，可以关注：

　　历时3年的业务过程中，比亚迪是否提供了具体的广告需求？

　　是否比亚迪公司发布了相关的广告比稿邀约？

　　比亚迪开展广告业务是否系多次，有延续性？

　　广告供应商手中的竞标通知、中标通知、采购单、报价单、排期、执行视频、照片、执行完毕的报告、结算单、确认单等单据上是否有比亚迪官方标志、公司人员签字等信息？

　　取证要点五：总部露面

　　签约赞助阿森纳当天，比亚迪集团公关部部长李巍出席了活动，并留下了现场照片。

　　亦有广告商负责人曾表示，她此前曾给比亚迪举办过多次活动，包括线下的经销商大会，期间李娟提供了比亚迪全国经销商的联系方式。

　　“这么多经销商都是假的吗？我们还给比亚迪做过地区的试驾和展示活动，用到的比亚迪新车全部是经过经销商提过来和运走的，这么多车又是哪儿来的呢？”

　　上述信息也给了我们一个取证的思路：在广告合同履行过程中，比亚迪相关工作人员是否参与或配合了广告活动的过程？有的话，参与的人员信息、活动照片，对活动给予的反馈等情况资料可视为证据。

　　取证要点六：邮箱

　　比亚迪在声明中否认了域名为@sh-byd.com的邮箱为其上海公司官方域名邮箱，而真正的邮箱账号应当是@byd.com。

　　对此，广告供应商可以尝试搜寻之前的相关工作邮件，尤其是转发、回复类邮件中是否包含有官方域名@byd.com的邮箱和@sh-byd.com域名之间的往来邮件情况。

　　取证要点七：业务流

　　在今日头条的相关报道中，有供应商称“拿到了李娟的电脑，并恢复了硬盘里的数据，然后发现了里面几百封李娟和比亚迪采购部、品牌部、经销商之间的邮件来往，现在（我们把这些）全部交给律师作证据去了。”

　　就业务流采购而言，取证重点在于搜寻比亚迪总部是否有发布项目需求、确认合同订单、合同金额等具体业务往来事项的内容。

　　需要注意的是，电脑内的内容是电子数据，属于法律上特别的证据种类，对电子数据要保持原始数据完整性，建议通过第三方司法鉴定机构对电脑内的数据进行恢复、保存，可以避免破坏原始数据，确保证据有效性。

　　取证要点八：财务流

　　按照与李娟有业务往来的广告商的说法，“截至事发前，雨鸿文化已经支付了阿森纳俱乐部500万元的赞助款项。”

　　在财务流部分，取证的重点在于通过李娟让其提供和比亚迪官方沟通合同、收款的邮件、微信、短信等通话信息和记录，看其是否跟比亚迪官方协商过合同金额和收付款信息情况，从而掌握比亚迪方面的具体对接人信息。

　　同时，可以追根溯源查询历史上已经支付款项的付款人信息，查询催款邮件或者信息、电话的联系人是谁，确定是否有比亚迪官方渠道或人员在对接。

　　取证要点九：“上线陈振宇”

　　李娟曾对外宣称，“所调用的比亚迪集团的资源，多来自于陈振宇的安排。”

　　陈振宇自称是比亚迪集团的隐形股东，任命李娟为比亚迪上海团队的负责人，负责市场活动执行，两人保持了长时间的网络联络，但款项案发后，陈失联。据报道称，为了证明自己的清白，李娟还曾拿出了一张五个人的合影，告诉供应商，照片中间的男人就是陈振宇，让大家帮他一起“人肉”找出他。

　　如果上述内容属实，那么取证时亦不能放弃陈振宇这一线索：他是否为比亚迪公司的员工？其失联具体情况和原因？李娟和陈振宇沟通联系的所有相关业务、财务情况等。可能的话，查询陈振宇和比亚迪官方是否有任何的邮件往来和联系？

　　以上取证要点涉及的事实，对能否认定李娟构成合同诈骗罪，广告商能否直接向比亚迪索赔有重要价值和意义。

　　有句法谚说：“在法庭上，只有证据，没有事实。”证据是所有案件的核心，只有通过证据才可以还原发生过的客观事实。然而，证据也不是仅仅靠嘴说的，更需要客观留存的文字、图片等信息予以佐证，善于抓住要点性的关键证据，才能在法律上胜之。

　　三 广告商如何主动维权？ 

　　在刑事层面上，如上文所述，广告商们可以通过积极主动的取证手段，通过协作，甚至共享的方式，尽可能全面地搜集证据并向警方提供。甚至也可以通过律师，争取到李娟的配合，在维权道路上获得更大的谈判主动权。

　　与此同时，在民事层面上，也应当积极启动民事诉讼程序。

　　虽然事情真相尚未完全解开，但根据比亚迪目前发表的声明来看，“表见代理”或许是首选的诉讼思路。根据《民法总则》、《合同法》、上海高院2012年发布的《商事合同案件适用表见代理要件指引（试行）》，表见代理的基本构成要求有：

　　1．行为人在客观上不具有代理权

　　2．行为人在客观上具有代理权的表象

　　3．合同相对人善意且无过失地，有理由相信行为人有代理权

　　焦点一行为人客观代理权的事实真相究竟如何？目前恰是最具有争议的地方。我们暂且以比亚迪的官方声明为依据——“李娟非比亚迪在职或离职员工，也不是比亚迪董事、监事或高级管理人员，比亚迪从未授权上述人员以比亚迪名义从事经营活动、代表比亚迪签署合同”，显然看出李娟的行为是“无权代理”。

　　焦点二客观上具有代理权表象的部分，如果李娟是以上海雨鸿文化传播有限公司的名义与广告商们签订合同，那么比亚迪公司不用负责。

　　但实际上，我们看到：

　　李娟的国金办公室对外声称是比亚迪派出机构；

　　李娟冒用上海比亚迪电动车有限公司市场部总经理的身份；

　　使用与比亚迪邮箱域名@byd.com高度近似的邮箱域名@sh-byd.com；

　　伪造比亚迪多枚印章，再配上名片、其他活动照片、公司内部人员参与等供应商们提供的线索，种种迹象足以表明其“在客观上具有代理权的表象”。

　　而针对焦点三广告商的合理信任部分，我相信广告供应商们可以源源不断地提供证据证明对李娟的比亚迪代理权产生了善意、合理的信赖。

　　例如上文提到的，“李娟给我们提供了比亚迪全国经销商的联系方式”“我们还给比亚迪做过地区的试驾和展示活动，用到的比亚迪新车全部是经过经销商提过来和运走”，广告商基于对李娟和比亚迪的信任，切实履行了（并通过垫付资金的方式履行）合同，而在长达三年的铺天盖地的广告投入中，比亚迪也未曾站出来进行表态。

　　除了刑、民两条救济途径外，第三条救济路径是诉讼之外的谈判和解。事件发酵至今，关注和质疑始终不断。既然比亚迪反复强调自己是被李娟坑了的受害者身份，为了查清事实真相，同时也为了减小影响，或有可能和广告商们软化关系，协商处理解决方案。

　　就在昨日，比亚迪就发出了这样一则公告：

　　四 钱要回来的概率有多少？

　　根据笔者的推测，应该是“大概率”。

　　一方面，不论是通过诉讼手段还是非诉手段来解决争议，比亚迪作为上市公司，资产实力和执行能力比较强，同时也需要最大程度地查明真相、减少案件影响、重塑品牌形象以坚定投资者的信心。

　　另一方面，在广告合作项目中，合同履行的内容主要是推广、营销等“软包装”，版面、宣传时长等无形资源，被“打包”或“赠送”来议价的现象也很普遍。相较于实打实的物质资产而言，成本上有很大的弹性空间。

　　因此，笔者猜测，双方极有可能通过谈判达到一个彼此都能接受的价格区间，但严格按照合同金额执行的可能性不大。也即，钱能要得回，却不一定全额要回。

　　五 待解的罗生门

　　此番广告门案，抛开事实真相不论，可吸收的经验却是不少。

　　笔者也曾代理过不少合同诈骗的案件，简单提出几点建议：其一，对于交易相对方的资质核查和背景调查是尤为重要，切忌不可被“大品牌” “上市公司”的表面噱头而吸引。 其二，合同签约主体和合同的实际履行对象要确保一致，比如该案中，签约主体虽是上海比亚迪，但实际服务对象却是比亚迪总部，这一点，可能很多广告供应商都忽略了。

　　7月17日上午，据界面最新报道，雨鸿文化于2018年年初就开始与比亚迪有正式业务往来。

　　而李娟一直以雨鸿实控人“汪晓婷”的身份出现在比亚迪人员面前，包括她办理门禁进入比亚迪总部，用的也是汪晓婷的身份证。

　　同时，根据知情人士提供给新浪财经的一系列材料（“上海比亚迪”与多家广告公司之间的垫资合同、居间合同、项目结算合同）来看，该案或涉及融资骗局。

　　案情进一步陷入迷局，罗生门的背后究竟如何，或许只能等警方或检方的信息发布才能确认了。

责任编辑：陈永乐