第七期丨信托：资产保护还是非法避债（二）

　　《资产保护与风险隔离操作实务》书籍连载丨第七期

　　如何设立资产保护信托

　　从我们的服务经验看，资产保护是最能“打动”客户的信托功能，相较于“传承”等作用，“避债”是最能解决客户痛点的信托设立理由。为了让信托能真正拥有资产保护功能，无论客户设立的是在岸信托还是离岸信托，我们都有如下建议：

　　1、在没有债务危机时设立信托

　　设立信托时，设立人应该具有强大的偿付能力，不要将设立人的全部或大部分个人财产置入信托，要保证在设立信托后设立人还有资产偿付预期债务。设立信托时，设立人最好不存在已有债权人以及直接可以预见的未来债权人；若存在已有债权人，设立人要有意愿、有能力偿付。

　　在没有债务危机时设立信托是保证信托目的合法的基础，信托的资产保护效果值得信赖，但是不能把信托理解成一个解决债务危机的应急之策。有远见的高净值客户总是早一步在境内或境外搭建好信托结构，在信托内逐步置入资产，通过“精妙”的信托结构设计继续发挥信托资产的作用，通过税收规划安排，增加节税功能。在此基础上，若发生商业不利，信托财产与设立人隔离，成为阻挡设立人债务风险、保障设立人（债务人）及家人生活的“保险柜”。

　　当然，有些客户在即将被债务危机淹没前，例如生意失败迹象明显、法院传票纷至沓来时想到了资产保护信托；也有的客户在设立信托后反而加大了“庞氏骗局”的赌注，赢了就大发横财，输了还有信托托底。即便他们为虚幻的安全感陶醉一时，但终究会因设立信托的“初心不纯”而被击倒。

　　2、设立人不宜在信托中保留过多权利

　　中国信托法及信托实践没有离岸信托中 “保留权利信托”、“非保留权利信托”的区分，所谓留权是指设立人在信托协议中对信托财产的管理、投资、分配等方面保留了权利。保留过多权利是指，设立人对信托公司的管理、投资、分配进行了过多的干涉。对于“过多的干涉”，信托公司基于信托协议的约定及客户关系管理等多方面因素一般不会拒绝，但是法理上“过多的干涉”是与信托财产独立相违背的。

　　不光是在信托协议里不能黑纸白字地写明保留太多权利，私下里设立人也不能事无巨细地干涉信托运行。中国设立人更是擅长通过“抽屉协议”方式，私下与信托公司达成某种默契，在没有字面约定的情况下，信托公司仍就服从设立人的种种指示，这些私下的默契也是对信托财产独立性的挑战。

　　为了在信托财产独立性与设立人控制需要间找到平衡，设立人可以在信托中引入信托保护人，将制约、控制信托运行的权利授予独立的保护人。保护人按照信托协议行使权利，影响信托财产的管理、投资、分配。保护人的加入缓和了“过多的干涉”与信托财产独立性的冲突。

　　3、设立不可撤销信托、不设信托期限

　　虽然中国信托法对信托是否可撤销没有规定，但若信托协议中规定设立人有权撤销信托，则信托财产并未与设立人真正分离。

　　A先生设立了中国家族信托，在信托协议里约定A先生有权撤销信托，撤销信托的后果是信托内剩余财产重新归复至A先生名下。设立信托后，A先生被诉，法院判决A先生偿还债权人钱款，A先生未履行判决。法院有权依据信托协议的规定，代A先生行使撤销权，“取回”信托财产，用以偿还债务。（在前述章节中展示的判例中，法院有权代投保人终结人寿保单、取回现金价值，因此我们可以合理推断法院有权代设立人撤销信托）

　　同样，若信托有固定期限，期限届满后，信托公司按信托协议分配或处理信托财产，信托财产归属受益人等，不再具有独立性。

　　4、设置非固定分配条款及保护性条款

　　信托的受益人包括设立人或/及其亲属，受益人从信托中所获分配是受益人的个人财产，个人财产就应用于个人债务的清偿。有的设立人要求在信托协议中加入“一旦受益人被司法机关执行即停止分配”或者类似表述的条款，这种“防执行”条款在法律上具有很大争议，清偿债务是法定义务，信托也不能以“防执行”为直接目的，“防执行”的加入反而佐证了设立人“目的不纯”，容易招致司法机关的负面评价。因此，保护性条款不宜如此表述。一般来说，可通过赋予保护人增加/剔除受益人、停止或减少某受益人的分配，间接达到保护目的；也可以由其他受益人提出取得全部剩余信托财产并经保护人同意的方式，自然“耗尽”信托财产。

　　A先生几年前设立家族信托并且是受益人之一，信托中约定每年向A先生固定分配1000万，设立信托时A先生财务状况良好，信托也在信托公司的管理下运行良好。A在今年产生了个人债务，账户已全被法院查封，信托公司按信托协议约定向A先生分配1000万的日期临近，A先生能否要求信托公司停止分配，信托公司应否接受停止分配的请求？ A先生基于躲避执行的需要，要求信托公司停止分配，违反法律规定。信托公司应该严格按信托协议的分配条款进行分配，否则其配合行为很可能招致合规处罚。一般来收，对于有债务风险类的受益人不宜设定巨额的固定分配条款。

　　5、离岸信托更具资产保护优势

　　离岸信托是指设立人依据离岸地信托法设立的信托，中国设立人A先生依据中国信托法在中国境内设立信托，聘请中国信托公司，信托财产也位于中国境内，这个信托是标准的中国信托或在岸信托；中国设立人A先生也可以采用离岸地法律如开曼信托法，聘请开曼的信托公司，管理中国境外的信托财产，这就是离岸信托。

　　仅从法律规定方面分析，开曼法对于债权人保护的条款并不一定比中国法（包括信托法、民法典等）更“优惠”，而且在中国信托法下也很少有信托设立人的债权人“挑战”信托的案例。可见中国设立人A先生远赴重洋设立开曼信托不完全是基于两地法律的对比优势，中国设立人以资产保护为目的设立离岸信托，可能考虑到如下因素：

　　隐私保护

　　A先生在中国境内设立的信托处于中国法律的完全管辖范围，A先生的债权人很容易通过诉讼要求法院获取信托的财产及分配等信息。A先生在开曼设立信托，其境外资产转入信托后，实现了A先生与名下财产在所有权层面的分离。中国债权人几乎无法获取A先生设立的离岸信托的任何信息。获取财产信息是对财产进行追索的前提，由于离岸地当地法律的隐私保护机制，离岸信托信息较在岸信托信息更难获得。

　　物理隔离

　　物理隔离是离岸信托最有力的隔离，它使得在岸司法机关无从了解、无从核实、无从执行离岸信托资产。将资产通过各种途径转到境外，使得资产脱离了在岸地管辖的物理范围，是设立离岸信托的惯常操作，物理隔离是资产保护的强支撑。从债务执行方面来说，理论上在岸地法院有可能因为信托的瑕疵而对其予以否认，因此在岸财产有一定被执行的风险，但是物理隔离却让这一可能性降至最低。

　　法律适用

　　A先生依据开曼信托法设立开曼信托，开曼信托法的存在使得A先生的债权人主张权利时的法律适用变得极其复杂。

　　假设A先生欠付债权人B 5000万元人民币，B也凑巧知道A先生设立了开曼信托（实践中可能性极小），且A先生向信托内置入了1000万美元的资产，现A先生境内没有其他可用于清偿的财产。为了追索1000万美元的信托资产，B应该怎么做？

　　首先B要在中国国内取得5000万人民币债权的确认判决。然后，B面临着如下选择：

　　对于B而言，哪种方案都涉及开曼法、开曼法院，现实中，B很难选择任何一种方案。域外法律的适用给事实认定、法律分析带来了极大的挑战。

　　以资产保护为目的设立离岸信托时，也有如下注意事项：

　　管辖法律的选择

　　信托协议中必须有选择某地法律作为信托管辖法律的表述，被选择的管辖法律最好为“同情”债务人（即更倾向于保护债务人利益）的信托法。信托协议中关于离岸法域管辖法律的选择条款具有决定性，以防止债权人依据国际法律冲突规则适用其他国家/地区的法律来否定信托的有效性。

　　一般来说，信托协议明确选择适用的离岸信托法里会规定，不得在判断信托的有效性时适用在岸司法管辖区的债权人保护法或破产立法，而这些法律都是有利于债权人的，如果适用，则信托有可能“被无效”，进而信托财产要归复设立人（债务人），纳入被债务人追索的范围。

　　离岸受托人的选择

　　设立人应选择那些仅在离岸中心注册（或者至少不在该设立人的住所所在国）的受托人，这些受托人必须在离岸中心注册并在其内部开展信托业务。这样做是为了避免受托人落入其他国家法律的管辖范围，导致这些国家的法律在与信托有关的问题上被适用。

　　有些设立人会把自己任命为共同受托人，这时设立人所在地法院基于属人或属地管辖原则，可能要求设立人行使受托人权利，把信托财产转回本国，以满足债权人的清偿要求。美国法院在安德森案中就依据这样的思路反制设立人。不过，在岸地法院对于真正的离岸受托人很难取得或行使管辖权。

　　设立不可撤销信托，保留权利越少越好

　　资产保护信托应是不可撤销的，即设立人无权依据信托协议撤销信托以此让信托财产重归设立人。如果信托是可撤销的，设立人所在司法管辖区法院可以在债权人提起的诉讼中对设立人行使属人管辖权，并命令他撤销信托，从而使信托资产重新“暴露”在债权人的追索下。如果设立人破产，设立人的权利将由法院指定的破产管理人行使，若信托是可撤销的，则破产管理人可以代替设立人撤销信托，使信托财产能够重归设立人，进而将这些财产纳入破产财产，统一清偿债权人。在岸地法院无法判定离岸地信托有效或是无效，但是它有权迫使设立人撤销信托。

　　此外，即使信托是不可撤销的，设立人也不要在信托协议中保留过多权利，例如变更受托人、增加受益人类别或决定投资政策或确定分配的权利。否则，如果设立人保留了过多权利来“控制”信托，可能会构成“欺诈标示”，债权人便能够要求法院撤销财产转入信托的行为，或是认定信托无效。另外，在设立人破产的情况下，法院指定的破产管理人继承设立人的所有权利。此时，破产管理人就可以基于信托协议中设立人保留的权利，要求把自己任命为受托人、将自己加入受益人类别、向自己进行分配。或者，破产管理人也可以简单地要求受托人转回信托财产，使得债权人可以直接以这些财产偿抵债务。

　　任意分配信托

　　以分配方式为标准，信托可以分为固定分配信托与任意分配信托。固定分配信托是指受益人得到分配的时间、数量是固定的，任意分配信托是指受托人有权自主确定受益人受益的具体情况，即受托人可以自由地将资金分配给范围内他们认为合适的任何受益人。

　　在任意分配信托中，即便设立人是受益人的一员，但他对信托财产也没有既得利益或可量化利益，那么设立人的债权人不能要求法律查封设立人在信托中的权益，因为设立人在信托中没有任何权益，只有期待权或是取得信托分配的可能性。但是，受托人有十足的自由裁量权，决定设立人是否能取得分配。

　　信托财产在域外

　　信托财产的类型和所在地也影响着信托资产保护的有效性。理想情况是，所有关于信托和信托财产的问题应当由离岸中心所在地的法律管辖，而不是由可能会支持债权人的在岸地法律管辖；但是，如果信托财产中有不动产或是位于在岸地公司的股权，基于在岸地法律对于这些财产的属地管辖，这些财产很可能会被“清算”。

　　如A先生是中国居民，拟选用开曼信托法设立离岸信托，信托从业者会问A先生的第一个问题是“您在大陆之外有钱吗”，这个问题的言下之意是，离岸信托最好放入离岸的现金或其他类资产，对于A先生在中国内地的房地产或是公司股权，即便是能放入离岸信托，但是基于中国内地法律对于房地产或是公司股权的“优先适用性”或“排他性”，开曼信托法无法超越中国内地法律，也就无法提供十足的资产保护功能。简而言之，若信托财产无法脱离在岸地的管辖，即便是被放入离岸信托、成为离岸信托财产，也不能完全享有离岸信托在资产保护方面的好处。

　　上述是在设立离岸资产保护信托时应该注意之处，对于大多数中国高净值客户而言，不熟悉离岸法律、无法完成资金合法出境是选择离岸信托的两大难题，故离岸信托还稍显遥远，中国大陆信托仍是资产保护的好选项。

　　内容来源：节选自《资产保护与风险隔离操作实务》，中国财政经济出版社

　　作者简介：

　　田小皖律师是北京德和衡律师事务所合伙人，具有中国及美国法学教育背景及实践经验，拥有TEP（Trust and Estate Practitioners）资格。

　　田律师在家族财富传承与配置、跨境资产配置、离岸信托、移民与税务居民身份规划方面从业多年，客户及落地资源丰富，是中国家族信托保护人业务推动者。

　　(本文作者介绍：北京德和衡律师事务所合伙人)