第五期丨婚姻财产协议安排(二)

2022年06月14日09:51    作者:田小皖  

  《资产保护与风险隔离操作实务》书籍连载丨第五期

  资本运作中的配偶同意函

  在财产协议安排中,除了婚前/婚姻财产协议外,还有一类协议安排-配偶同意函,是企业主在公司资本运作经常使用的。我国实行法定夫妻财产共同所有制,在企业融资、上市等资本运作中,投资者为了规避大股东或者其他股东婚姻变动带来的财产分割导致企业控制变动风险,在与公司股东签署投资协议的同时,都会要求公司大股东的配偶出具同意函,以减轻离婚财产分割对于被投企业的冲击。

  (一)配偶同意函的必要性

  “土豆”条款的来源

  2006年初,土豆网CEO王微和前妻杨蕾相遇于一次聚会,同是文艺青年的他们经过一年时间的相处之后,决定在香港登记结婚。此时,距离土豆网拿到第一轮50万美元的风投已经过去一年的时间。好景不长,可能是因为两个人的个性都过于鲜明,所以导致二人生活的世界里没有了“远方”。2010年3月,法院判决王微和杨蕾正式离婚,而财产分配方面以王微支付给杨蕾10万元告终,此次财产分割并未涉及土豆网股权的分配,但为后续“土豆条款”的诞生埋下了伏笔。

  2010年11月,土豆网在经过四轮融资后向美国证券交易委员会提交上市申请,第二天,杨蕾对王微提起诉讼,要求分割婚姻存续期间两人的共同财产—土豆网76%的夫妻共有股权。因诉讼因素的介入,法院冻结了土豆网38%的股份,而土豆网的上市之路被迫暂停。土豆网因此丧失了先机,优酷捷足先登,上市成功,尽享资本市场追捧。王微为了让土豆网成功上市,最终和杨蕾达成和解,支付给杨蕾700万美元,换取杨蕾不再对土豆网的股权提出任何其他要求。

  最终,土豆网虽然顺利上市,可时机早已今非昔比,土豆网上市首日股价下跌12%,市值仅7.1亿美元,最终难逃被收购的命运。这次由创始人股东婚姻纠纷引起的股权纠纷事件给创始人股东、公司、投资人各方都带来了很大影响,尤其是投资人,好不容易孵化了公司,可就在公司羽翼丰满准备上市套现时,创始人股东突然后院起火,导致上市搁浅,眼看到手的投资收益烟消云散。

  从此以后,投资人在进行投资时,往往会调查被投公司的创始人团队股东的婚姻状况,并且要求创始人股东签下“股东婚姻情况变动必须经过董事会批准方可进行”的条款,此类条款被戏称为“土豆条款”。

  最初版的“土豆条款”要求大股东婚姻情况变动必须经过董事会批准,这种约定的合法性不足,后续“土豆条款”进行了完善,不单是与大股东的约定,还要求配偶签署书面协议,约定公司股权为创始人个人财产,且另一方在任何时候都不会对创始人的股权主张权利。这种改进虽然弥补了合法性不足的问题,但强制要求配偶认可“公司股权为创始人个人财产”,合理性欠缺,让配偶心生抵触。为了更合理地取得配偶的配合,“土豆条款”借鉴公司法中对于股权的投票权和受益权可以分离的原则表述,规定如果创始人的配偶不愿意放弃股权的财产价值,可以退而求其次,只要求其放弃表决权、提案权等。

  在公司为境外上市、融资而搭建的VIE结构中或是为境外上市而设立的其他结构中也会存在一方配偶对于公司股权的承诺或安排,这些承诺、安排也很有典型意义。

  VIE 结构,是Variable Interest Entity 的简称,直译为“可变利益实体”,国内普遍称呼为“协议控制”。外商独资企业与国内运营实体之间可以是直接的股权控制模式,但是国内运营实体从事业务涉及禁止或限制外商投资的行业,或是外商独资企业与国内运营实体之间的股权控制构成了关联并购[1]的,只能以VIE架构搭建“控制”关系,以达到境外上市地对于财务报表并表的要求,进而使得境外特殊目的公司得以在境外融资或上市的运作模式。

  一般而言,典型的VIE协议根据其目的主要分为两类——有效控制境内运营实体公司的协议以及转移境内公司实际全部经济利益的协议。其中,有效控制境内运营实体公司的协议包括股权质押协议、购买选择权协议、投票权协议(或股东委托投票代理协议)及贷款协议等;转移境内运营实体公司实际全部经济利益的协议主要包括:资产许可协议、独家服务协议等。

  上述这一系列协议都是公司创始人、OPCO与外商独资企业等机构签署的,满足了控制权转移及利益转移的两个要求。问题是,当公司创始人个人发生婚姻危机时,这一系列协议所对应的控制权和权益都可能被动摇,而且,这种风险无法在这一系列协议内得到解决。为了预防这种风险,潜在公司在搭建VIE或是在进行上市准备时,除了上述一系列协议外,也会要求公司创始人的配偶签署同意函。

  (二)配偶同意函范本及分析

  同意函

  本人,刘某某(身份证号码:XXXX),为李某某(身份证号码:XXX)之合法配偶。本人在此无条件并不可撤销地同意并确认李某某签署的下列文件(下称“股东交易文件”),并同意按照以下文件的规定处置李某某于本同意函日期时持有的及将来持有的、并登记在其名下的北京ABC企业管理有限公司(下称“北京ABC”)50%的股权(不论持股比例是否不时变化)(下称“标的股权”):

  (A)与XYZ房地产集团有限公司(下称“XYZ地产”)于20XX年1月1日签署的《借款协议》;

  (B)与XYZ地产及北京ABC于20XX年1月1日签署的《独家购买权协议》、《授权委托协议》及《授权委托书》;及

  (C)与XYZ地产于20XX年1月1日签署的《股权质押协议》。

  上述(A)至(C)的文件统称“股东交易文件”。

  现本人通过签署本同意函,兹无条件和不可撤销地确认:

  (1)本人特此确认已经阅读并充分理解了股东交易文件的约定。

  (2)本人在此无条件和不可撤销地同意上述标的股权(无论股权数额以及持股比例是否不时变化)及与标的股权相关的所有权益并非本人与李某某的夫妻共有财产,标的股权及与标的股权相关的所有权益属于李某某个人财产,可以按照交易文件的规定被质押、出售或以其他方式处分,该等处分并不需要本人的同意。本人承诺在任何情况下均不就标的股权与标的股权相关的所有权益主张任何权利、权益或提出任何索赔或权利主张。

  (3)李某某可就股东交易文件及其任何修改和变更签署补充文件,并不需要本人的签字、确认、同意和首肯;无论发生任何情况,本人不会就前述标的股权提出与股东交易文件内容和约定不符或冲突的要求,亦不会采取任何与股东交易文件内容约定不符或冲突的行动。

  (4)本人同意并承诺,如本人由于任何原因获得李某某持有的北京ABC的任何股权,则本人将受(经不时修订的)股东交易文件的约束,并遵守和履行作为北京ABC的股东在(经不时修订的)股东交易文件下的义务,且为此目的,一旦XYZ地产提出要求,本人应在三天内签署并促使北京ABC签署格式和内容与(经不时修订的)股东交易文件相同的一系列书面文件。

  (5)在本人配偶李某某为北京ABC股东期间,本同意函不可撤销且自签署之日持续有效。

  承诺人签署:    

  日期:  年  月  日

  这是一份某地产公司为境外上市搭建VIE时公司创始股东与配偶签署的同意函,同意函中最重要的表述是“本人(即创始人股东的配偶)在此无条件和不可撤销地同意上述标的股权及与标的股权相关的所有权并非本人与XX的夫妻共有财产,标的股权及与标的股权相关的所有权益属于XX个人财产,可以按照交易文件的规定被质押、出售或以其他方式处分,该等处分并不需要本人的同意。本人承诺在任何情况下均不就标的股权与标的股权相关的所有权益主张任何权利、权益或提出任何索赔或权利主张”。这一承诺的主要意思:标的股权是创始人股东的个人财产,其有权进行任何处置,配偶不会对此提此权利主张。可见配偶签署同意函是隔离创始人股东婚姻风险的有效协议安排。

  (三)境外上市持股信托中配偶同意函的重要性

  在境外上市的结构中,经常会出现信托替代公司创始人持股的结构。下图就是HDL公司上市时的股权结构图。

  从上图中可以看出,上市主体HDL公司开曼公司大股东并不是张勇和舒萍,张勇信托和舒萍信托代替他们个人成为上市公司的股东。这样做的好处是,信托是个非常成熟的法律架构,所有权、控制权、受益权相分离,能起到传承、节税、隔离等功能,信托持股具有相当大的稳定性,二人的感情、债务变动不会影响信托架构。

  我们曾处理过如下案例:

  某独角兽企业创始人A先生境外上市主体拟进行上市操作,上市之前按境外律师的操作惯例搭建持股信托,信托的设立人是A先生,受益人是A先生及其女儿(未成年)。

  注:1. 境内运营主体(OPCO)成立于2016年2月;2. VIE结构搭建完成于2017年5月;3.A先生于2018年11月结婚。

  为搭建VIE结构,A先生签订了一系列股权控制类及利润转移类协议,2018年11月A先生结婚,2020年1月A先生为上市对境外融资主体——开曼公司的持股结构进行调整,以自己持有的开曼公司股份作为信托财产设立ABC持股信托。搭建完成信托,公司结构调整为:

  境外律师提供了标准版的信托协议(trust instrument),信托协议的适用法律是开曼法,也是很多信托公司都使用的版本,但对于A先生来说,需要考虑如下几个问题:

  1.开曼公司股票是否完全是A先生的个人财产?

  2.A先生设立境外持股信托是否需要配偶发表意见?

  3.在未取得配偶意见的情况下设立持股信托,会有什么风险?

  对于这三个问题的回答,要从中国法(在岸地法)及开曼法(离岸地法)双重角度进行考虑。

  1.开曼公司股票是否完全是A先生的个人财产?

  首先,假设开曼法与中国法的婚姻财产制度规定不一样,是依据开曼法还是中国法来判断开曼公司股票是不是完全是A先生的个人财产?

  A先生是中国居民,A先生在中国结婚,从属人法的角度,A先生的婚姻财产关系适用中国法是正确的;

  《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二十四条 夫妻财产关系,当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律。

  A先生取得开曼公司股票的时间早于2018年11月结婚时间,故开曼公司股票的所有权归属于A先生。2018年11月之后,开曼公司股票因公司运营、融资、上市所发生的权益增值部分按中国《民法典》婚姻财产条款是夫妻共同财产。而且因为A先生在搭建VIE结构时还未结婚,故不存在大多数案例中在VIE阶段配偶出具同意函的安排。

  开曼公司股票在婚后增值是婚姻共同财产也只是简单的法理结论,实务中困难的是,无法准确判断开曼公司股票在婚后增值究竟是多少,是依据净资产?还是依据市盈率?判断标准不同,得出的数额不同。实务上的财产划分困难使得对开曼公司股票属性的判断具有一定复杂性,即定性容易,定量难。

  2. A先生设立境外持股信托是否需要配偶发表意见?

  《民法典》规定“夫妻对共同财产,有平等的处理权”,即对于以开曼公司股票设立信托的处理,应该由A先生及其配偶共同作出。假设A先生以境内公司股票在境内设立信托,境内信托公司一定会要求A先生的配偶签署配偶同意函,或是作为共同设立人签署信托文件。

  但信托准据法开曼法对此却有不同的要求,作为专业从事离岸信托服务的法域,开曼等离岸法域经常面临一个难题:离岸信托设立人的配偶在与设立人的离婚诉讼中,经常要求在岸地法院分割离岸信托财产或是以信托财产是夫妻共同财产为由要求撤销信托。一方面,高净值人士设立信托的资产保护利益要保护;另一方面,在岸国涉及婚姻的判决也要尊重。在两个对抗性的利益中,开曼法选择了保护高净值人士的利益。开曼信托法规定,在涉及到人身关系的法律适用上只适用开曼法,不适用其他地区法律。开曼信托不会因别的法域在人身关系的规定或判决而无效或是被执行。

  所以开曼信托律师不要求A先生的配偶对信托的设立提供配偶承诺函,因为开曼法律不关注设立人的人身关系。但开曼法律不关注不代表中国法律不关注,鉴于A先生的商业体系都是在中国境内运营,中国法律对此有足够的管辖资源及管辖依据。所以,有必要补签配偶承诺函。在以往的境外上市信托安排中,存在大量未签配偶承诺函的案例,可能蕴含着巨大风险。A先生及中介服务机构接受上述法律分析,要求A先生配偶签署了配偶承诺函(Spousal Consent Letter)。

  Spousal Consent Letter(节选)

  I, [  ](Passport No.:[  ]), am a citizen and a tax payer of People’s Republic of China. My spouse, XXXX (Passport No.:[  ]), a citizen and tax payer of People’s Republic of China, is lawfully married to me.

  This Consent Letter is issued as one of the legal documents required by [NAME OF TRUSTEE] in respect of a series of legal behaviors that has been, or will be, conducted in the future for disposal of property under his name and being transferred to the trust. This letter is issued by me in the absence of any fraud or duress, out of sheer real meaning. This letter is issued without any intention of harming the interests of the state, the collective and any third party.

  I am fully aware of XXX’s authorization for [NAME OF TRUSTEE] to set up THE XXXXX TRUST and XXX’s behavior of disposal of the community property. I hereby consent XXX to dispose of related community property and all other property nights arising from the community property. I promise that I will not, in any form, including but not limited to litigation, making complaint to relevant agencies, sending lawyer’s letter or other possible actions, to prevent XXX from establishing THE XXXXX TRUST; and neither will I, in any form, oppose against the statement I have made as the verification of my awareness and consent.

  This Consent Letter shall come into force upon my signature, and may be executed in counterparts being authentic held by myself, XXX, and [NAME OF TRUSTEE].

  这份配偶承诺函的主要内容有:第一,本人(配偶)合法出具承诺函;第二,同意A先生以共同财产设立信托的行为,其后不得以各种方式提出异议、主张权利。A先生以配偶承诺函规避了未经授权处置夫妻共同财产的风险,在信托中将自己(或关联人)列为受益人,牢牢掌握了开曼公司的股份及收益。

  3.在未得配偶意见的情况下设立持股信托,会有什么风险?

  依据中国《民法典》,开曼公司股票在婚后增值(包括开曼公司股票在境外上市带来的巨额资本增值)是夫妻共同财产,虽然开曼本地的信托法不关注信托设立人的人身关系状态,但中国法从属人管辖及最密切联系角度都可以被适用。

  A先生妻子若在中国法院提起离婚诉讼要求分割开曼公司股票在婚后增值收益,中国法院有权适用中国法对A先生开曼公司股票在婚后增值收益进行分割。虽然开曼信托法明确规定不会承认或执行中国法基于A先生人身关系有关于信托的判决,但基于中国法对于A先生的属人管理及对于国内运营实体的属地管理,中国离婚财产分割判决对于A先生(涉及到开曼公司股票权益)是有拘束力的,是可以被执行的。

  目前,类似的案件还未在中国发生,但从法理分析上看,此类案件有发生的可能性。

  当然,我们要关注并警惕在正常的商业安排中,为了完成上市、融资、税务规划等正当商业目的,顺便要求配偶签署各种承诺、协议,以暗渡陈仓的方式完成夫妻财产的分割。

  [1] 根据《关于外国投资者并购境内企业的规定(2009年修订)》,关联并购是指境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司。

  内容来源:节选自《资产保护与风险隔离操作实务》,中国财政经济出版社

  作者简介:

  田小皖律师是北京德和衡律师事务所合伙人,具有中国及美国法学教育背景及实践经验,拥有TEP(Trust and Estate Practitioners)资格。

  田律师在家族财富传承与配置、跨境资产配置、离岸信托、移民与税务居民身份规划方面从业多年,客户及落地资源丰富,是中国家族信托保护人业务推动者。

  (本文作者介绍:北京德和衡律师事务所合伙人)

责任编辑:余坤航

  新浪财经意见领袖专栏文章均为作者个人观点,不代表新浪财经的立场和观点。

  欢迎关注官方微信“意见领袖”,阅读更多精彩文章。点击微信界面右上角的+号,选择“添加朋友”,输入意见领袖的微信号“kopleader”即可,也可以扫描下方二维码添加关注。意见领袖将为您提供财经专业领域的专业分析。

意见领袖官方微信
文章关键词: 资产 债务 债权人 高净值人士
分享到:
保存  |  打印  |  关闭
网络文学盗版一年损失近60亿 侵权模式“花样百出” 香港诊所被曝给内地客人打水货疫苗 给香港人用正品 铁路部门下发买短补长临时办法:执意越站加收50%票款 优速快递董事长夫妻双双身亡 生前疑似曾发生争执 澳大利亚房价暴跌:比金融危机时还惨 炒房团遭赶走 五一旅游前10大客源城市:上海北京成都广州重庆靠前 五一假期国内旅游接待1.95亿人次 旅游收入1176.7亿 华为正与高通谈判专利和解 或将每年付5亿美元专利费 游客在同程艺龙订酒店因客满无法入住 平台:承担全责 花650万美元进斯坦福当事人母亲发声:被录取后捐的款