第一期丨资产风险：看不见的危机（一）

　　《资产保护与风险隔离操作实务》书籍连载丨第一期

　　随着我国经济的发展，居民人均收入水平不断提高，高收入人群越来越多，这些人被称为高净值人士。根据2019年6月5日招商银行和贝恩公司联合发布的《2019中国私人财富报告》，2018年国内可投资资产在1000万人民币以上的中国高净值人士数量达197万人，坐拥61万亿人民币可投资资产。也就是说，不到千分之二的人群持有超过三分之一的个人财富。2021年2月8日，胡润研究院发布了《2020胡润财富报告》，显示，中国600万资产“富裕家庭”数量首次突破500万户，比上年增加1.4%；千万资产“高净值家庭”202万户，比上年增加2%；亿元资产“超高净值家庭”13万户，比上年增加2.4%。其中，亿元人民币资产“超高净值家庭”总财富为94万亿元，占比64%，3000万美金资产“国际超高净值家庭”总财富为89万亿元，占比61%，如表1-1所示。

　　随着个人财富、家庭财富的增长，高净值客户对于资产安全的担忧与日俱增。“月满则亏，水满则溢”，这大概是对风险最通俗、最诗意的解释。本章主要探讨资产风险对个人财富的影响及应对。

　　案例回顾

　　我们回顾下序章里的贾某某破产重组案，来一窥资产风险的真面目。贾某某的《资产负债附录及财务事项说明》对其财产种类及债务种类进行了描述，这些债务有的是直接个人债务，有的是因承担担保责任产生的连带债务。从披露文件看，贾某某真正的个人债务很少，大多数是为公司运营所提供的担保产生的债务。主要债权人为金融机构、供应商或合作商、配偶（离婚财产分割或赔偿）、近亲属、朋友，共同债务人为配偶（共同担保行为）、关联公司。贾某某与爱人甘某某共同为部分交易提供了担保，成为了共同债务人；贾某某为关联公司向金融机构的借款提供了担保，所以贾某某与关联公司也成为了共同债务人。

　　另外，《资产负债附录及财务事项说明》中列出了法庭的一些提问，法院希望通过这些问题了解申请人（债务人）是否不当利用个人破产制度来逃避债务、侵犯债权人利益。了解这些问题及背后的含义，我们可以看出破产申请人会利用什么方法来侵犯债务人利益，以及破产等资产风险的隔离会与哪些因素有关。

法庭问题	分析
是否处于婚姻状态？	夫妻共同财产制度是个人财产处置的重大考虑因素，涉及到共同债务的认定、偿还，也涉及到共同财产分割。
居住地是否施行夫妻共有财产制度？
申请破产前一年，是否向内部人偿付债务？	向内部人的提前偿还会侵害其他债权人的利益。
申请破产前一年，是否支付或转移财产且内部人就此受益？	由第三人替债务人持有财产，该财产可能脱离破产清算财产范围，从而不被清算，侵害债权人的利益。
申请破产前两年，是否有赠与行为（高于600美元）？	使债务人财产脱离破产清算财产范围的方法包括不当使用、消费、慈善、赠与等法律行为。
申请破产前一年，是否有财产丢失、遗弃、被盗、赌博？	使债务人财产脱离破产清算财产范围方法也包括丢失、遗弃、被盗、赌博等事实行为，这些行为可能是由债务人故意或重大过失造成的。
申请破产前一年，是否向第三人转让财产，让其替代偿还债务？	由第三人替债务人持有财产进行对部分债权人清偿，侵犯其他债权人利益。
申请破产前两年，是否非正常商业条件的转让财产？	非正常商业条件的转让财产往往也是值得高度怀疑的行为，特别与关联人之间的关联交易往往伴随着巨大的利益输送。
申请破产前十年，是否向设立的信托转让财产？	信托财产独立是信托法的基础原理，高净值人士往往更容易利用这点进行资产保护
申请破产前一年，是否关停、出售、转让、转移名下的金融账户？	金融账户变动往往意味着资产的处置、变换。
申请破产前一年，是否拥有保管箱（保管证券、现金、其他重要物品）？	资产的物理隔离是非常有效而且难以探察的资产“硬”隔离方法，不记名的金融资产、由金融资产转化而来的高价值动产都是物理“硬”隔离的对象。
申请破产前一年，是否在住处以外的地方存放财物？
是否持有或控制别人所有的财物，包括借用、借放、为他人信托持有？	所有权可以细分为持有、管理、受益等权能，对于很多财产不拥有所有权但不妨碍实际使用、受益。
申请破产前一年，是否拥有公司或与公司有关系（独资所有、合伙人、董事、高管、持有5%以上股份）？	个人通过机构（包括公司、合伙等）进行利益输送是最常见的不当行为。

　　法庭提出这些问题的目的就是为了防止债务人在申请之前采取一些逃债操作，以最大限度地保护债权人利益。对于破产申请人的部分不当的资产处置行为，法庭可以撤销，以保证债权人利益。

　　高净值人士的资产种类多、数量大、地域分布广，主要包括：住宅、车辆、游艇、飞机等不动产和特殊动产，家庭物品（家具、瓷器等）、电器、贵重的收藏品（古董、字画、艺术品等）、体育及爱好用品、枪支、衣物、珠宝、宠物、现金、储蓄存款，债券及交易性金融资产（债权、基金、投资账户）、非上市股票等（在公司或非公司的非上市股票或权益）、政府债、公司债及其他可转换或不可转换票据，退休金、养老金、预付押金、年金，信托、未来财产权益、受益权，专利、版权、商标、商业秘密及其他知识产权、特许权及其无形资产，退税、其他未付款（未付工资、未付保险赔付等）、保险、他人死亡安排的受益权（生存信托的受益权等）、对第三人的请求权、捕鱼权等其他资产。

　　在我国，高净值人士的资产可能包括[1]：工资收入、劳务所得、银行存款、现金、第三方支付平台账户资金、住房公积金账户资金等现金类资产；投资或者以其他方式持有股票、基金、投资型保险以及其他金融产品和理财产品等享有的财产权益；投资境内外非上市股份有限公司、有限责任公司，注册个体工商户、个人独资企业、合伙企业等享有的财产权益；知识产权、信托受益权、集体经济组织分红等财产权益；所有或者共有的土地使用权、房屋等财产；交通运输工具、机器设备、产品、原材料等财产；个人收藏的文玩字画等贵重物品；债务人基于继承、赠与、代持等依法享有的财产权益；债务人在破产申请受理前可期待的财产和财产权益；其他具有处置价值的财产和财产权益。

　　上述资产的流动性不同，现金、上市公司股票流动性较高，个人物品流动性较差；资产的物理形态也不同，大家熟悉的股票、债券等是金融资产，知识产权、特许权、经营权、交易撤销权、信托受益权等是无形资产，房、车、珠宝等是有形资产；资产形式及公示方式和隐私性也不同，金融资产管制多，有统一登记制度，透明程度最高，流动性也最好；房产、车辆、知识产权等也有统一登记制度，容易被查询，变现流动性稍差；而部分实物资产不要求登记公示，相对难以获取所有权信息，流动性较差。

　　回到本节的重点-资产风险，了解资产风险的来源和种类是进行资产保护及风险隔离的基础工作。

　　企业端风险：天有不测风云

　　“Power invariably means both responsibility and danger．”实力永远意味着责任和危险。企业是企业家最大的事业和资产，同时也是最大的风险来源。我们从贾某某破产案中能直观地看到企业经营风险是如何将企业家个人“拉下水”，它往往通过如下途径传导：

　　（一）企业主的连带责任担保

　　贾某某负债37.7亿美元，真正的个人债务约6.3亿美元，而因承担担保责任而产生的债务约31.6亿美元，究其缘由是我国金融制度决定了民营企业在融资时，很难仅以信用贷款，必须向金融机构提供足额的担保，最常见的是房地产等“硬资产”的抵押，并且，企业家个人往往要为企业的借款提供个人连带责任保证。一旦企业发生经营困难不能偿还贷款时，债权人就会同时向企业及其担保人主张权利，特别是在我国现在对个人执行力度不断增加的背景（失信被执行人制度、限制高消费制度、限制出境制度，拒不执行生效判决罪）下，对企业家“动手”是最直接的催收手段。企业主的连带责任担保导致了形式上公司是“有限责任”、实质上企业主是无限责任的情况。现实中类似的例子比比皆是：

　　某某光电股份有限公司（“某某公司”）是上市公司，主营业务为蓝宝石晶体材料、蓝宝石制品的研发、生产和销售。左某波是某某公司的实际控制人，褚某某是左某波的妻子，左XX是左某波的女儿。因生产经营需要，某某公司及其关联企业多次与向金融机构或个人借款，左某波、褚某某、左XX经常为企业的借款提供连带责任担保。某某公司于2017年向朱某某分两次借款7600万、7400万元，因某某公司未能按时偿还，朱某某起诉至法院，法院作出（2018）浙01民初XXX号、XXXX号两份判决，判令某某公司偿还7600万、7400万元，并要求左某波、褚某某和左某某对债务承担连带责任。

　　中国银行股份有限公司XX分行与徐某某、唐某某签订《最高额保证合同》一份，约定由徐某某和唐某某对江市黎里镇某某丝织厂与其签订的编号为中银（吴江中小）授字2012年第XXX号的《授信额度协议》项下发生的最高本金余额为800万元的债权提供连带责任保证担保，保证期间为上述授信额度协议生效之日起至该协议规定的授信额度使用期限届满之日起两年；担保的范围包括主债权本金、基于本金发生的利息（包括法定利息、约定利息、罚息、复利）、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用等）以及其他应付费用。现某某丝织厂不能履行还款义务，中行XX分行起诉至法院，法院作出（2014）吴江商初字第xxxx号判决，判令徐某某、唐某某等对某某丝织厂债务承担连带清偿责任。

　　2013年6月24日，长丰科源银行与长丰某某公司签订了一份流动资金借款合同，约定长丰某某公司从长丰科源银行借款，保证人为安徽省汇金融资担保有限责任公司、长丰某某公司股东丁某荣、王某媛，保证人愿意为上述债务提供连带责任保证，保证期间为债务人履行债务期限届满之日起二年，保证人担保的主债权金额为人民币贰佰万元整及本合同保证担保范围内的费用，保证人担保的范围包括主合同项下的债务本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、执行费、律师费、差旅费等债权人实现债权的一切费用。因长丰某某公司无法履行合同债务，长丰科源银行起诉至法院，法院作出长民二初字第xxxxx号判决，判令被告汇金公司、丁某荣、王某媛等对借款本金200万元并支付借款期限内的利息44432.76元及逾期罚息、律师代理费7000元承担连带清偿责任。

　　（二）“刺破公司面纱”

　　1897年英国判例Salomon v． A． Salomon & Co． Ltd．明确了公司和股东具有相互分离的法律地位，即公司拥有独立的法律人格和地位，并以公司财产独立对外承担相应的法律责任，这便是最早的制度基础。但是在某些情况下，公司的独立法律人格可能被滥用，成为股东逃避债务、转移资产的掩护，这时候，公司已经沦落为非法行为的工具，不再具有独立的法律人格了，对于这样的公司，需要从法律上否认其独立的法人资格。这一制度，我们称之为“刺破公司面纱”、或者“公司独立人格否认制度”等，该制度在英国、美国、中国法律中均有体现。

　　在英国，判例Prest v Petrodel Resources Limited最早确立了“刺破公司面纱”制度的触发条件——即“隐藏原则”和“逃避原则”。“隐藏原则”是指公司的独立人格是用来隐藏股东真实状态，例如公司为个人收取财产的情况，常见的情形是董事成立有限公司以收取秘密利润或违反信托义务而获得利益。“逃避原则”则是指个人利用其所控制公司的独立人格来规避个人的现有义务，保护个人免受索赔，例如用公司避债，在“刺破公司面纱”之前个人不承担任何债务。

　　我国《公司法》第20条第3款规定的公司人格否认制度与普通法系的“刺破公司面纱”制度有着异曲同工之妙：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”此款在司法实践中已有成熟案例。

　　河南省某某园林有限公司、王某军合资、合作开发房地产合同纠纷案[2]

　　2015年11月24日，某某园林公司与苏州某某公司签订《合作协议书》，约定双方合作开发鹿邑县综合治理改造工程。

　　2016年9月29日，苏州某某公司与其法定代表人唐某某签订《代偿及转让协议》，唐某某向苏州某某公司支付鹿邑县工程项目应收款项之后，苏州某某公司将上述《合作协议书》的项目投资本金、保证金、投资利润等全部债权以及与转让债权相关的其他权利均转让给唐某某行使。

　　因某某园林公司未能按合同履行，唐某某起诉至法院，要求某某园林公司履约，王某某、张某1、张某2、伟民置业公司、某某置业公司滥用公司法人独立地位与股东有限责任，应当对公司债务承担连带责任。

　　该案经一审、二审，均认定被告应返还保证金、投资款并支付工程利润，被告仍不服，向最高人民法院提起再审，最高人民法院认为原审已查明，张某1、张某2为某某园林公司的股东，张某1担任某某园林公司的监事和财务负责人，张某2担任某某园林公司的执行董事。唐某某提交的某某园林公司两个银行账户交易明细以及张某1个人多个银行账户的交易明细显示，鹿邑县财政国库支付中心汇入某某园林公司账户的多笔款项转入了张某1个人账户内，张某1个人账户与某某园林公司及张某2的账户之间存在频繁、巨额的资金往来，张某1、张某2以及某某园林公司在原审中未对此进行举证说明或作出合理解释，在某某园林公司对唐某某的债务未予清偿情形下，二审依据《公司法》第二十条第三款关于“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，判决张某1、张某2对某某园林公司的债务承担连带责任并不缺乏证据证明，适用法律亦无不当。

　　从该案我们可以看出，股东与公司之间存在频繁、巨额资金往来，股东对此未进行举证说明或作出合理解释，容易被认定股东与公司财产混同，会导致股东对公司债务承担连带责任；不是公司股东的自然人代表公司签订合同并行使公司款项支出审批权，可能被认定为公司实际控制人；关联公司之间频繁、巨额的资金往来，在未对资金往来的用途举证说明或作出合理解释的情况下，可能会被认定为财产混同，导致关联公司对债权人承担连带责任。

　　就我国目前的实际情况看，除上市公司或拟上市公司治理较为合规外，民营公司绝大多数存有公司治理问题，公司创始股东视公司为私人物品，从业务、人事到财务上直接管控公司，把公司当成自己意志的延伸，很容易被法院认定为公司人格与股东混同，从而被“刺破公司面纱”，股东被要求直接承担公司的经营责任。所以企业家要充分了解相应的法律规定，合规经营，避免公司独立人格被否认。否则，一旦企业发生债务，企业家就要自掏腰包，得不偿失。

　　（三）企业主为公司经营承担责任

　　公司经营要遵守法律法规，为社会提供优质的产品或服务。正常情况下，公司要为本身的经营行为承担责任，股东对此不需要承担责任。比如公司的产品出了质量问题，消费者只能向公司主张权利，监管机构一般也只会监督、处置公司本身。

　　但是，在特殊情况下，公司经营出现重大问题，责任的承担就突破了公司的“有限责任”，公司控股股东、大股东也要为此直接承担责任。比较典型的例子是，公司发生重大安全生产责任事故，对此负有管理责任的控股股东/大股东很可能因此承担刑事、行政、民事责任；或是公司提供的产品或服务不符合行业标准侵害了广大消费者的利益，且情形特别严重的，负有管理责任的控股股东/大股东也会被追究刑事、行政、民事责任。

　　长生生物疫苗事件综述

　　2018年7月，国家药品监督管理局通报长春长生狂犬病疫苗生产记录造假，国务院组成调查组赴长春调查。随后，中国证监会对长生生物立案调查，长春新区公安分局对长春长生狂犬病疫苗事件立案调查，董事长高某芳与四名高管被带往公安机关接受调查。2019年11月8日，长春长生经吉林省长春市中级人民法院民事裁定宣告破产，11月27日，长生生物股票被摘牌。

　　长生疫苗事件涉及到如下法律责任：（1）刑事责任：长生生物董事长高某芳涉嫌生产销售劣药罪、非国家工作人员行贿受贿罪、挪用资金罪；（2）行政责任：长生生物被撤销、吊销药品批准证明文件、合格证、《药品生产许可证》，罚没款共计91亿元。深交所对长生生物实施重大违法强制退市措施；证监会对高某芳及其他3名董事采取终身市场禁入措施；（3）破产：经长春市中级人民法院民事裁定，宣告长春长生破产。

　　股东享有公司的有限责任保护是公司法基本原则，从现实看，因公司经营违法而牵连控股股东或大股东的，均发生在公司经营有重大违法之时，公司在此危难之际，企业主个人也面临“生死存亡”，多年辛苦经营所得的财富可能会因此瞬间蒸发。

　　综上可见，企业经营风险能过三种方式向企业家传导：1．企业家为企业债务提供连带责任担保，在企业不能清偿债务时，承担连带担保责任；2．企业治理不合规，公司股东等滥用“有限责任”侵害他人利益，导致公司的独立人格被否认，公司股东对公司债务承担连带责任；3． 公司未能依法依规从事生产经营、提供合格产品或服务，导致公司控股股东或大股东对此直接承担刑事、行政、民事责任。

　　[1] 《深圳经济特区个人破产条例》第三十三条

　　[2] （2020）最高法民申1106号

　　内容来源：节选自《资产保护与风险隔离操作实务》，中国财政经济出版社

　　作者简介：

　　田小皖律师是北京德和衡律师事务所合伙人，具有中国及美国法学教育背景及实践经验，拥有TEP（Trust and Estate Practitioners）资格。

　　田律师在家族财富传承与配置、跨境资产配置、离岸信托、移民与税务居民身份规划方面从业多年，客户及落地资源丰富，是中国家族信托保护人业务推动者。

　　(本文作者介绍：北京德和衡律师事务所合伙人)