文/新浪财经意见领袖专栏作家 肖飒
新兴事物出现后，在思考如何完善并运用法律规制之前，我们还应当考虑新兴事物是否必须被规制与限定，以及具体规制措施的恰当性。“大数据杀熟”的问题主要是源自于经营权定价权与消费者知情权的博弈，我们可以预见，在相关立法不足、维权难以推进的情况下，完善“大数据杀熟”的法律规制是情理之中的。
伴随近年来大数据算法的优化，在获得消费者授权采集其操作信息后，消费者在使用各类网络平台时可以感受到推荐内容与喜好的契合。但是，为攫取高利，诸多知名线上平台利用该等数据进行区别定价，引发了大量消费者的不满。
本文旨在分析我国法律对“大数据杀熟”行为可作出的规制与评价，以界定经营行为的边界，并供各位读者参考。
大数据时代
概述与界定
“大数据杀熟”是指经营者依照互联网采集的消费者操作数据，判断消费者的支付能力与价格耐受度，进而就同类商品区别定价的行为，通常而言，由于老用户的信息采集更为充分，相同商品的定价会高于新用户。
“大数据杀熟”属于经济学上的一级价格歧视，即假定垄断者知道每一个消费者对任何数量的产品所要支付的最大货币量，并以此决定其价格，所确定的价正好等于对产品的需求价格，因而获得每个消费者的全部消费剩余。
从经济学的角度来说，一级价格歧视并不含有贬义，“大数据杀熟”仍属于营销策略的一种，线下针对同类商品的讨价还价也是向经济学意义上的价格歧视靠拢的行为表现。
经营者具有商品的定价权是商品经济社会的主要特征之一，而实践中的区别定价又多在一定幅度之内，“大数据杀熟”后的价格仍可以反映商品价值与价格规律。因此，法律法规对于“大数据杀熟”的规制途径与力度较为有限，我们将在下文选择主要的几种路径进行分析。
规制与分析
首先，与“大数据杀熟”经营者定价角度关联的法律规定是《中华人民共和国价格法》第二章经营者的价格行为与《禁止价格欺诈行为的规定》设定的价格欺诈类型。其中，《价格法》第十四条第五款规定：
“经营者不得提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视。”
线上平台的用户不属于经营者，故而线上平台不适用《价格法》经营者的价格行为限制。至于《禁止价格欺诈行为的规定》列举的价格欺诈表现则是无法与“大数据杀熟”行为相契合，不能成为法律规制的有效依据。
至于《价格法》第七条、《消费者权益保护法》第十条及第十六条的原则性规定，考虑前述的差异化价格仍可反映价值规律的理由，我们认为，对经营者公平定价的原则性法律规定在“大数据杀熟”的问题上不能起到有效的规制作用。
其次，从竞争法的角度出发，《反垄断法》第十七条第六款规定：
“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。”
且不论“条件相同”的界定存在一定困难，即便“大数据杀熟”符合上述第六款滥用市场支配地位的表现，但《反垄断法》的该款规定仅能规制具有市场支配地位的经营者。具体到线上平台，该款规定可以调整的主体范围相当有限。
再次，从消费者的角度考虑，《电子商务法》与《消费者权益保护法》对“大数据杀熟”存在一定的规制作用。《电子商务法》第十八条规定：
“电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。”
有观点认为《电子商务法》第十八条的规定是对“大数据杀熟”的直接限制。但从条文来看，该条款仅对“精准投放”作出了限制，要求经营者提供消费者不被投放的选项，并不能延伸理解至差异化定价的问题。
《消费者权益保护法》第二十条要求经营者“明码标价”，在“大数据杀熟”的案例中，经营者仅是区别定价而非未定价，消费者在挑选商品时就可看到商品的价格明细，该条款不能作为规制“大数据杀熟”的法律依据。
而从《消费者权益保护法》第八条知情权与第九条自主选择权来看，如若知情权以实质标准予以界定，区别定价定然是影响消费者订立合同的重要因素，应当纳入知情的范畴，这也是自主选择的前提条件。据此，“大数据杀熟”极有可能侵犯消费者的知情权与自主选择权，在此类案件中，消费者知情权所涵盖的范围将成为争议焦点：经营者的定价策略是否属于消费者知情权的范畴。
消费者知情权在民法中一体两面的问题便是经营者在签订合同前是否履行了应尽的前置告知义务。不同于线下的议价，对于线上平台的用户而言，用户会信赖线上平台所呈现的价格。在多数人看来，同一线上平台的相同商品定价必然相同。因此，“大数据杀熟”与否的客观情况足以影响用户的购买意愿，经营者采用该等定价策略可能需要承担缔约过失责任。
最后，回到“大数据杀熟”的前置性问题，个人信息采集。
从民商经济法的角度来看，根据《民法总则》、《消费者权益保护法》、《网络安全法》、《电子商务法》等有关法律规定，经营者在征集个人信息之前需要向消费者明示收集信息的方式、范围以及用途，并在收集信息的格式合同中予以明确。格式合同的制定应当避免单方免除经营者义务的条款。
从刑法的角度来说，根据《刑法》第二百五十三条之一侵犯公民个人信息罪的相关规定，经营者应保护收集的个人信息，不得向他人出售或提供。否则，前述的民商经济法将作为此罪名的前提条件“违反国家有关规定”，经营者可能将因此承担刑事责任。
写在最后
在科技领域日新月异的今天，法律规定存在较为明显的滞后性。新兴事物出现后，在思考如何完善并运用法律规制之前，我们还应当考虑新兴事物是否必须被规制与限定，以及具体规制措施的恰当性。“大数据杀熟”的问题主要是源自于经营权定价权与消费者知情权的博弈，我们可以预见，在相关立法不足、维权难以推进的情况下，完善“大数据杀熟”的法律规制是情理之中的。
但法律介入的目的应当是使两种权力达到平衡，而非帮助一方消灭另一方。亦因此，我们有待立法与实践对于恰当的规制标准给出进一步的答案。
以上就是今天的分享，感恩读者！
(本文作者介绍：北京大成律师事务所执业律师，兼任北京市网贷协会法律顾问，主要从事互联网金融法律工作。)
责任编辑：潘翘楚
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