文/新浪财经意见领袖专栏作家 郑远民
Q：您认为在原油宝事件中，中行或存在哪些法律责任？
中行原油宝事件是令人震惊的重大事件。这个事件从表面上看，好像只是一次“黑天鹅”事件，实则为美国金融巨鳄精心策划的针对中国银行的一场猎杀。我认为，中行在这次事件中，或存在如下法律责任：
（1）原油宝产品不合规，涉嫌非法经营的法律责任；（2）虚假宣传的民事欺诈责任；（3）未尽适当性义务的责任；（4）未尽告知说明义务的责任；（5）合同无效或可撤销的法律责任；（6）擅自追扣投资人款项的侵权责任；（7）违反《期货交易管理条例》的行政法律责任。
Q：目前，投资人欲进行集体诉讼，但我国并没有集体诉讼一说，有的多是合并审理、共同诉讼。请问您认为，中行原油宝投资人进行共同诉讼或单独诉讼，会有什么差异？哪一个流程更快，更利于事件解决？
集体诉讼是英美法的概念，肇始于英国衡平法。是指多数成员之间具有共同利益，因人数众多无法全体参与诉讼，而由其中一人或数人为全体利益起诉或应诉的一种诉讼方式。我国《民事诉讼法》第五十二条规定，当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。第五十三条规定，当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。我国的共同诉讼也称“代表人诉讼”。这一制度在新修订的《证券法》中进行了专门的规定。不仅如此，最高法院2019年发布的《九民纪要》对证券虚假陈述类诉讼的代表人诉讼也作了较为详细的规定。
更为难得的是，2020年3月24日，上海金融法院发布《上海金融法院关于证券纠纷代表人诉讼机制的规定（试行）》，为投资人提供了更加务实的纠纷解决途径，进一步完善了我国的“代表人诉讼”制度。
中行原油宝事件，如投资人采取单独诉讼，就个案而言，可能效力较高，立案快、开庭快，但结案效率却不一定高，一个具有国际国内影响的大事件中单个投资人提起诉讼的个案，哪个法院哪位法官都不敢轻易判决，都会观望、会请示，流程很可能更慢，更不利于事件的解决，而且还特别浪费司法资源。所以，我可以肯定地说，采用共同诉讼是最理想的方式，现行法律框架下，这种制度也是非常成熟的。尤其是上海金融法院率先推出《代表人诉讼规定》后，采用共同诉讼的方式，对于保护投资人合法权益，提高审判效率，其作用是显而易见的。
Q：如果进行共同诉讼，您认为投资人应从哪些角度进行起诉？
如果进行共同诉讼，首先需要解决投资人集体维权的诉讼管辖问题。中行原油宝事件的投资人分散在全国各地，对于集体维权的诉讼管辖，如果简单地依据《交易协议》的规定，是个大麻烦。该协议第十九条约定，“本协议双方发生争议，应友好协商解决，双方经协商未能解决的，均有权向个人账户商品签约账户开户银行所在地人民法院提起诉讼解决。”那么，能否突破《交易协议》中约定的管辖条款呢？我认为，《交易协议》中的管辖条款属于格式条款，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三十一条之规定：“经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持。”该管辖权格式条款无效（中行将原油宝宣传为理财产品，投资人购买理财产品属于广义的消费者）。投资人可以主张中国银行作为分支机构众多的大型企业，通过《交易协议》约定管辖的格式条款，其目的是有意逃避客户集体诉讼，进而直接向中国银行总行所在地人民法院提起诉讼。
如果投资人提起共同诉讼，我认为可从如下角度进行起诉：
1．中行原油宝产品是否合规？
据中行称，原油宝是指中国银行面向个人客户发行的挂钩境内外原油期货合约的交易产品。从“挂钩”、“交易”这两个关键词就可以看出，中行个人客户在中行开立保证金账户，签订协议，存入足额保证金后，通过做多与做空双向选择原油标准化合约进行T+0交易，实为美国芝加哥商品交易所原油期货的“模拟盘”、“虚拟盘”的类期货产品。根据我国金融法规，国家对银行、保险、证券、期货、信托等实行许可证制度，目前中行不具有期货牌照，其产品的合规性存疑。
中行在4月22日发布的《关于原油宝业务情况的说明》称，原油宝产品挂钩境外原油期货，类似期货交易的操作，其产品实质为非法期货交易。因为：
（1）根据《期货交易管理条例》第四条规定，期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。
（2）根据《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》第十八条规定，银行业金融机构不得自主持有或向客户销售可能出现无限损失的裸卖空衍生产品，以及以衍生产品为基础资产或挂钩指标的再衍生产品。中行原油宝属于挂钩（芝加哥原油期货）指标的再衍生产品，应受该法禁止性规则的规制。
（3）根据《关于<银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法>实施中有关问题的通知》规定，已经从事无限风险的产品以及再衍生产品等高杠杆业务的银行业金融机构，应立即停止此类新增业务，并在过渡期内将存续交易平盘或终止合约。
（4）根据《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》，除依法经国务院或国务院期货监管机构批准设立从事期货交易的交易场所外，任何单位一律不得以集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行标准化合约交易。
可见，中行原油宝是不合规的产品，涉嫌组织从事非法期货交易。
2．原油宝事件涉及两个完全不同的法律关系
（1）投资人与中行之间的合同关系。投资人与中行签订合同，开立投资账户，买入或卖出类期货交易的标准化合约产品，与中行之间形成了合同关系。在这一合同关系中，中行作为合同当事人，既是交易商、也是做市商，还是经纪商，三合一，说的不好听一点，正如有投资人说的，“既开赌场，又做赌徒”。中行自建平台，提供交易渠道，收取交易手续费、交易差价、移仓差价、汇差利差等费用，让不适当的投资人参与高风险的仿期货交易。同时，中行作为做市商和交易对手，交易本身是被动的，交易系统中多、空单自动撮合成交后的差额，中行需要全部承接，这就必然会出现风险敞口，可能亏钱。在这一法律关系中，双方的权利义务是对等的，中行享受做市商、经纪商、交易商的收益，同时承担应有的风险和责任。
（2）中行与美国芝加哥商品交易所之间的期货交易关系。中行为了对冲在第一种法律关系中难以避免的风险敞口，于是在芝加哥商品交易所建立对冲头寸（仓位），以抵消国内虚拟盘可能出现的风险，从而实现其稳赚不赔的目的。中行的这一对冲策略以及中行与芝加哥商品交易所之间的期货交易关系，是中行作为独立法律主体的自主行为，由此引发亏损的法律后果由中行自行承担，与原油宝投资人无关。
在这次原油宝事件中，中行由于不具备实物交割的资格和能力，移仓过程中遭遇流动性危机，致使被强制以-37.63美元/桶结算，造成巨额损失。中行将其外盘账户的亏损，转嫁到投资人身上的行为，完全没有合同与法律依据，因此给投资人造成的损失，应当由中行承担全部法律责任。
3．中行与投资人之间的合同效力是否有效？
中行与投资人之间的合同效力有效？无效？还是可撤销？可从不同方面来进行分析：
（1）合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十一条规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。中行开展的原油宝理财业务，其交易模式的设计，挂钩国内外原油期货合约，类似于期货交易，而中国银行并不持有期货牌照，开展该项业务超越其经营范围，严重违反了《期货交易管理条例》《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》等法律法规的禁止性规定，合同当然无效。
既然合同是因中行违反法律禁止性规定而无效，其损失，包括本金损失和穿仓损失等的法律后果自然应由中行来承担。
（2）合同可撤销。由于中行未尽适当性义务和告知说明义务，导致投资人对合同存在重大误解，投资人可诉请法院撤销合同，因此造成的损失，由过错方中行承担全部法律责任。
4．中行违约，应承担损失赔偿责任和违约责任
即使中行原油宝产品经法院认定为合规产品，其与投资人之间的合同有效，中行在履行合同中也存在诸多违约行为，其中包括但不限于：（1）未尽适当性义务，未履行了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务；（2）未尽告知说明义务，未告知可能出现负价格情况；（3）未履行跌至20%保证金强制平仓线的平仓义务；（4）软件操作系统时常出现故障，违反服务品质保障义务；（5）4月20日22点关闭虚拟盘交易系统，放任损失扩大；（6）以负价格结算，违背中国法律与交易习惯。中行应对其违约行为承担相应的法律责任。
5．追究中行向投资人追扣款的侵权责任
针对中行对部分投资人实施追扣款的事实，投资人有权提起侵权之诉，要求中行承担追扣款的侵权责任。
总之，本案如果经监管机构或司法机关认定为不合规产品，则中行应承担全部法律责任，包括穿仓部分的损失和本金、利息损失等。如果经监管机构或司法机关认定为合规产品，则投资人应承担平仓线以上的风险，或承担20日22点以前的风险，其余风险，中行有不可推卸的责任，应由其自担。
补充一点，我认为中行的原油宝以及各大行类似产品均为不合规产品，应由国家监管部门予以取缔，并追究相关责任人员的法律责任。
Q：您个人认为，中行、投资人、监管各方目前应如何促进事件解决。
从目前情况看，原油宝事件的处理很难。中行与投资人之间已经势成水火，投资人的诉求与中行的回应差距甚远。更令人担忧的是，中行目前的回应，表示愿意在法律框架下解决问题，看似让步，实则态度强硬，不情愿承担损失。那么，应如何妥善处理这一事件呢？我认为：
第一，考虑到这次事件的惨烈程度和国际国内影响，应该由国务院出面组织联合调查组，由国务院、银保监会、证监会、中国人民银行等国家机构选派得力干将组成调查组，对这次事件发生的原因、过程、损失结果、责任承担等进行深入调查，出具调查报告，并在此基础上提出解决方案。之所以提出这一建议，是因为银行的监管机构是银保监会，而原油宝事件涉及期货交易，期货交易的监管由证监会负责，原油宝作为类期货交易产品是否合规？证监会的意见应该更为专业和可信。基于此，由国务院出面组织联合调查组，比单纯由银保监会作为监管机构来出面处理，更为妥当，更为权威，也更能让投资人信服。
第二，中行作为国有大型银行，对这次事件负有不可推卸的责任，首先态度要诚恳，对投资人所采取的私力救济行为，应该给予更多的宽容度，只要不是打砸抢等暴力维权，不要轻易报警，不要试图通过抓人、删帖、解散微信群等手段来激化矛盾。其次，中行应立即停止追扣款，并进行自查、自省，认真分析事件发生的原因、还原事件发生的过程，以负责任的态度敢于承担自己应负的责任。再次，中行对于原油宝业务开展过程中的历史资料、文件、软件系统、交易记录等，应本着尊重历史的负责任的态度，不隐匿、不更改、不删除、不销毁，否则，很可能在未来的事件处理中，尤其是可能出现的诉讼中变得被动，甚至承担严重的法律责任。最后，全力配合监管机构或调查组的工作，既在法律框架范围内，又充分考虑社会维稳、政治正确，最大限度地维护投资人的利益。
第三，对于投资人来说，一定要理性维权、合法依规地维权，不要采取私力救济的方式。必须要相信监管机构，相信政府相信党，如需要通过诉讼方式解决纠纷，也必须要信赖司法审判机关，相信司法机关一定能公正处理案件，维护自身的合法权益。在具体的维权措施上，首先要梳理好自己的相关证据，整理相应的银行流水、交易记录、宣传资料、合同协议等等。其次，必要时积极把相关的证据提交给监管机构，帮助他们查明整个事件的始末和投资损失的具体情况。
总之，对于中行原油宝事件，国家层面应予以高度重视，采取审慎、灵活、高效的方式化解矛盾，妥善处理，以切实维护投资人的合法权益。
(本文作者介绍：南师范大学法学院教授、博士生导师，湖南金厚律师事务所荣誉主任)
责任编辑：张文
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