--概念不应混淆 立法亟待健全

　　【编者按】近来，郑百文事件已经成为人们普遍关注的焦点。围绕郑百文事件所引发的诸如破产、清算、重组、保护投资者权利、立法等方方面面的问题，也成为证券市场关注 的话题。曾在美国斯坦福大学获经济学博士、哈佛大学获法学博士的李波先生结合美国证券市场的有关情况，谈了自己的看法。作为一家之言，供大家参考。最近有很多关于郑百文(600898)事件的讨论，各种意见都有，有些意见比较恰当，但也有很多不恰当的意见。意见不恰当的原因通常在于对一些基本概念的混淆。本文将对这些基本概念进行一些梳理。

　　在当前的讨论中，两个常容易混淆的概念是“破产”和“清算”。在美国法律中，“破产”(bankruptcy)是一种法律程序，这一程度的结果可能是“清算”(Liquidation)，也可能是“重组”(reorganization)。这就意味着破产和清算是两个不同的概念。在美国的《破产法》中，第七章(chapter7)是关于清算的，第十一章(chapter11)是关于重组的。清算是指将公司所有的剩余资产拍卖，拍卖的收入用于抵债，拍卖后公司将不复存在。重组是指将公司的资本结构进行调整，并常常引入新的投资人。重组的结果是公司将继续存在和运营，只不过股东组成发生了变化。破产作为一种法律程序是将公司引向清算或重组的一个法律上的过程，通过以向法院申请破产保护为开始。

　　另外一组常常被混淆的概念是“破产”和“下市”。这是两个完全不同的概念。“破产”是指在公司资产不抵债务时发生的一种法律程序，而“下市”则是股票交易机构按规定对一些股价持续极其低迷或交易量持续极其微小的股票进行的摘牌程序。在美国，破产是一个由法院协调和裁判的，由债权人和其他利益相关者协商的公司剩余资产或重组股权进行分配的过程，而“下市”是一个由股票交易机构(例如纽约股票交易所或纳斯达克[微博]股票市场)按其规章所作出的一个合同性行为。通常，股票交易机构都有一个“下市规则”。当一个上市公司的股票价格持续非常低迷或交易量持续非常微小，按照下市规则这一股票有被摘牌的危险。一般在此时，上市公司会主动按规定申请摘牌，或者股票交易机构会直接与上市公司联系协商摘牌事宜。

　　郑百文事件有两个特殊的地方。第一，郑百文的股票在停牌前并没有出现股价持续非常低迷或交易量持续非常微小的问题，所以参照美国股票交易机构的下市标准，郑百文的股票也是没有理由下市的。第二，中国证监会和沪深两家证券交易所也还没有制定任何下市规则。在没有规则的情况下，要对郑百文实施下市，也显得没有依据。

　　郑百文的重组方案出来后，有一种观点认为，这是证管部门庇护上市公司，不让郑百文破产清算，纵使那些坏的上市公司继续亏本经营。但我认为，这种观点是站不住脚的。在郑百文案例中，是否对郑百文进行破产清算不是由证管部门决定，而是由债权人、股东和其他利益相关者，在法院的裁判下协商决定的。监管部门在此案例中只作两个决定：第一，在缺乏“下市规则”而郑百文股票又在持续高涨和持续交易的情况下，监管部门和证交所没有轻易对郑百文股票进行摘牌。第二，当新的投资人出资购买郑百文的上市“壳”时，监管部门应依法对新的投资人的相关信息披露进行监管。

　　第三组常常被混淆的概念是政府作为国家行政机关的“权力”和政府作为股东的“权利”。郑百文的大股东是地方政府所属投资公司。政府作为股东依法享有大股东的权利和义务，并作为一个利益相关者参与破产重组的谈判。但这一角色不能与政府作为国家行政机关的角色混淆在一起，政府作为股东不能发号施令。政府作为大股东是一种经济行为，享受一定利益，但也承担大股东的法律义务。大股东的法律义务包括勤勉义务和诚信义务。勤勉义务指大股东必须像保护自己利益一样勤勉地维护小股东利益；诚信义务指大股东不能够通过损害小股东利益来使自己获利。如果政府作为大股东违背自己的勤勉义务或诚信义务，政府应承担相应的赔偿责任。这种赔偿责任在公司破产重组中是作为公司的一项资产来进行估价和分配的。

　　第四组常常被混淆的概念是部分当事人的刑事责任和民事赔偿责任。如果某一位董事或经理侵害公司利益而“肥”了自己，他可能既触犯了刑律又造成了民事伤害。刑事责任是由国家向当事人追究的，而民事赔偿责任是由受害者(公司)向当事人追究的。对公司的民事赔偿责任是公司的一项资产，在破产重组中将对之进行估价和分配。而刑事责任是国家代表对当事人的惩罚，与破产重组无关。

　　郑百文事件显露出我们在概念上的一些混淆，同时也显露出我们在立法和司法上的一些缺陷。在立法方面，我们迫切需要完善《破产法》，对破产重组的原则、方式和程序作出具体的规定。监管部门也需要尽快制订明确的“下市规则”，从而减少上市公司在下市方面的不确定性。我们的《公司法》也应该对侵害公司利益行为的法律责任作出更明确和具体的规定。在司法方面，当郑州市中级人民法院拒绝受理债权人对债务人的资产冻结申请时，司法地方化的问题再一次突显出来。人民法官的素质也亟待提高，否则他们无法公正有效地协调和裁判错综复杂且金额巨大的破产谈判。(美国达维律师行律师李波)

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