大股东占款罪徒挂虚名 立法到法律问责路途漫漫

　　和讯网-《财经时报》特供

　　虽然只是增设一项罪名，但按照立法程序，其与设立一部新的法律没有区别，而在国务院法制办没有拿出意见并提交全国人大之前，增设罪名的立法程序实际上并未启动

　　本报记者 汪雷

　　一个月前，市场曾传出一条颇具震撼力的消息：中国证监会拟建议全国人大问责大股东侵占上市公司资产罪。消息曝出波澜四起，分析人士称，监管层直面现实治理证券市场“原罪”的序幕由此拉开。

　　然而搅动了一下的“波澜”又复平静。关联交易、大股东占款的信息依如往常在各类报表中透出。

　　《财经时报》了解的最新情况是，相关提议已报送国务院法制办，目前正待回复。这也意味着立法程序并未启动。

　　立法过程到法律问责之间存在相当的距离。

　　据接近证监会的人士认为，在法律中增设相关罪名，是中国证监会为遏制证券市场愈发严重的大股东占款问题，所做的一项既现实又不无挑战性的努力。

　　另外一些市场人士则更愿意相信，在已暴露的证券市场问题中，现有法规对大股东占款的束手无策，导致市场环境更趋恶劣，乃是证监会此举的动因所在。

　　立法程序尚未启动

　　《财经时报》从中国证监会一位处级官员处了解到，有关增设大股东占用上市公司资产罪的提议，目前已上报至国务院法制办。证监会对于该项法律条款的增设只具建议权，最终是否增报请人大审议尚存相当变数。

　　同时，这位官员也承认，在《刑法》中增设的可能性较小。并表示欢迎法律界人士广泛讨论，提供可行之方案。

　　根据《立法法》规定，国务院下设机构无权直接向全国人大提交设立新法或修改现行法律、法规的议案，必须经由国务院代为履行。因此，作为统一规划国务院立法工作的国务院法制办，成为证监会提交议案的首送部门。

　　上述证监会官员告诉记者，这项提议已经“送过去一段时间了，但还没有任何回音”。

　　《财经时报》就此拨通国务院法制办新闻发言人电话。接电话人士称该电话号码并非新闻发言人秘书行政司司长胡可明的电话，但仍热情接待了记者。并介绍记者致电国务院法制办财政金融法制司二处(金融处)进行采访。

　　金融处一位女士向《财经时报》表示，相关机构对新闻媒体采访上有着严格的纪律，而且她本人对证监会上报议案的事情“没有印象”。但该女士对记者的提问进行了详细记录，并称将向上级有关领导汇报。

　　截至发稿，记者尚没有收到国务院法制办有关信息反馈。

　　法律界人士告诉《财经时报》，虽然仅是增设一条罪名，但按照立法程序，同设立一部新的法律没有区别，而在国务院法制办没有拿出意见并提交全国人大之前，增设罪名的立法程序实际上并未启动。

　　股市最大的出血口

　　根据深交所统计，截至2003年底，深市506家上市公司中，317家公司存在大股东占款问题，总发生额1580亿元。

　　中国证监会相关负责人透露的数字则是，2003年控股股东及其他关联方通过非经营性方式侵占上市公司资金577亿元。

　　而大股东占款实际规模在千亿元左右，则是坊间广为流传的数字。

　　ST猴王(资讯 行情 论坛)、莲花味精(资讯 行情 论坛)、三九医药(资讯 行情 论坛)、ST民丰(资讯 行情 论坛)、ST轻骑、华北制药(资讯 行情 论坛)等公司的大股东占款行为更为市场诟病多年。

　　有人士表示，14年中国股市，上市公司通过证券市场总融资额也不过万亿元，而近十分之一因大股东占款而“流失”。大股东占款成为上市公司最大的出血口。

　　大股东占款造成的上市公司大规模计提坏帐，导致业绩大幅下滑，股价严重受损，投资者乃至整个市场无不遭受重大损失。

　　实际上，证券市场监管层早已注意到大股东占款所带来的严重问题。2003年8月，证监会颁布《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》对大股东占款进行规范。其中甚至强调，因大股东占款构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　但是，由于对造成多少损失或损害其他股东多少利益构成犯罪，按什么赔率赔偿等，并未进行详细界定。使得依法追究相关责任人刑事责任的困难很大，执行力不足，大股东占款的违规的低成本令其有增无减。

　　无奈下，证监会出台以大股东股权抵消占款的所谓以股抵债措施，以图为大股东占款的稳妥解决再辟蹊径。

　　以股抵债在电广传媒(资讯 行情 论坛)身上试水的结果表明，过高的净资产定价无疑是对上市公司资产的再次掠夺。

　　也因此立即遭致市场强烈抨击。学界的观点是，控股股东占款行为是法律禁止行为，但监管部门却以“金融创新“的方式将此违规行为合法化，不惜牺牲法律正义，以解一时之需。这等于给违规者提供了更大的违规空间。

　　由此，法律界人士倡议，应在《公司法》、《刑法》等相关法律中，增加专门针对关联方占款及其关联交易的界定与处罚条款，特别是要明确针对上市公司及占款方主要负责人的刑事责任。

　　此举表明，如果罪名增设成行，中国股市大股东占款行为将得到遏制和惩罚，而此前形成的千亿元占款清欠也将露出曙光。

　　出台最高司法解释是当务之急

　　对投资者权益保护素有研究的社科院法学所研究员刘俊海认为，增设罪名，涉及《刑法》修改，程序复杂，耗时较长。而出台最高司法解释，也许是更好的选择。

　　刘俊海告诉记者，由于投资者过于分散和法不责众的观念影响，投资者很少对大股东占款行为提起诉讼。

　　虽然，国外流行的股东代表诉讼制度，在国内已逐步开始推开，但现实操作中却面临诸多阻碍。

　　首先，代表诉讼要求提起诉讼的股东应当是大股东占款的直接受害者。而一些法官并不认可流通股股东在大股东占用上市公司资产中受到直接损害，因此不予立案。

　　其次，官司获胜大股东还款给上市公司后，起诉股东的应得没有明确规定，“打赢了官司拿不到钱”，导致流通股东起诉动力不足。

　　刘俊海认为，对大股东占款施以刑事处罚十分必要。民事责任属于“民不举官不纠”，董事会受控于大股东、流通股东又没有诉讼动力，就形成了没人告大股东的局面。“刑事责任确定后，只要占款行为出现，司法机关就将对其进行追究，约束能力将空前加强”。

　　但刘认为，在《刑法》中增设法条没有必要。因为《刑法》对占用、盗窃他人财产的有关条款，已规定了对责任人的刑事处罚，“上述罪名应该可以涵盖大股东占款的行为”。问题仅在于对挪用给其他公司、企业、单位使用的特定情况，缺少进一步的解释和说明。

　　“而在《公司法》、《证券法》中增设也不妥当。因为两法更侧重于责任人的民事责任和行政责任”。

　　事实上，已经过多轮审议的《公司法》、《证券法》修订草案，也均未涉及大股东占款问题。

　　“出台最高司法解释，也许是个很好的选择，”刘俊海认为。

　　刘强调，司法解释要力求有效，具有可操作性。刘认为以往对此类犯罪的处罚量刑过低，最高也只有5年。

　　另外，应该适用挪用资产还是盗窃资产罪名，应谨慎选择。像黄宏生在香港就是以比较严重的盗窃上市公司资产获罪。而就在数日前，香港当局提议对《证券及期货条例》进行修改，对虚假披露甚至要施以10年监禁和罚款1000万港元的重罚。

　　刘俊海认为，证监会对大股东侵占的法律问责之举应予积极评价。这表明，监管层正通过有效手段，对处于弱势地位的流通股股东施以真正意义上的保护，意义重大。

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