证券法修订的不足与企盼

　　修订后的《证券法》在规范市场参与各方的行为上仍有一些漏洞

　　作者: 管晓峰 /文

　　《证券法》修订版终于出台了，与原法对照，修订后的《证券法》在证券监管方面有较大的完善。但与人们的企盼仍有很大距离。

　　合同法部分有待完善

　　其实，绝大多数人更关心证券合同法而非监管。因为投资者买卖证券是一种合同关系，如果发生争议，就要用合同法来解决。

　　过去10年，《证券法》不能有效保护投资者的合法权益，最主要原因是证券合同法部分过于简单、笼统，当事人请求行政救济和司法救助时，有关部门动辄以《证券法》没有明确规定为由而无所作为，以致投资者屡屡失望。可以说，证券市场连续数年的熊市与之不无关系。

　　投资者希望通过完善证券合同法的内容，在与上市公司和证券公司打交道时，能得到《证券法》的充分保护。

　　投资者希望从证券交易合同的订立、到合同的履行和承担违约责任方面都有相应的规定，不用担心受到上市公司、证券公司和其他交易者的欺诈。而证券欺诈行为在中国股市中比比皆是，减少证券欺诈，就可减少投资风险。最好的方法就是利用成熟的合同法律制度，去规范交投活动，保护投资者的合法权益。

　　监管部门不应免责

　　《证券法》第26条规定了有过错的发行人、控股股东和保荐人需要承担责任，但负责核准的监管部门则免除责任。这不利于保护投资者信心。

　　即使有确凿证据证明发行人、控股股东和保荐人存在侵权行为，要让其承担民事责任，但他们总能找到理由逃脱处罚。因此，投资者希望监管部门能够切实负责、把关。

　　有许多证券欺诈行为使用很低级的方法，只要监管部门稍微负责一些，到现场看一看就能发现。可为什么发现不了？就在于认真监管要增加成本，而不那么认真却既不增加成本，又不用承担任何法律责任。当权利义务不对等时，必然存在责任隐患。这些年因欺诈上市事件不断曝光，导致市场信心严重弱化，与监管部门无须承责有直接关系。

　　证券监管部门是证券市场的守护神，守护证券市场的安宁既是其权利、也是其义务。证券监管部门的守护行为实际上是一种公共管制行为，当管制不当时应当承担相应的法律责任、包括财产责任，才能保证社会秩序的稳定。

　　《证券法》这次修订没有将监管部门的核准权利与疏忽过失须承担的义务统一起来，从源头上堵住欺诈上市的力度将大打折扣，令人遗憾。

　　欺诈交易应可撤销

　　证券法第120条规定：“按照依法制定的交易规则进行的交易，不得改变其交易结果。”此规定的立法本意是保障证券交易的效率，如果一项交易成立了，又要撤销的话，就会打乱交易秩序。因为《证券法》性质上属于商法，其价值理念是效率优先兼顾公平，也就是说，即使交易不公平，也不能改变交易结果。

　　但是中国的情况比较特殊，属于证券欺诈性质的坐庄现象时有发生，投资者深受其苦。监管部门也查处了一些坐庄欺诈案件，但坐庄者根本不怕。因为被查处后的受罚成本很低，并且非法获得的利益不必退还，这在一定程度上诱发了新的坐庄行为，受损的总是守法者。

　　基于这种情况，有必要规定凡构成坐庄者，受到欺诈损害的投资者有权要求撤销交易，且交易成本由坐庄者承担，让坐庄者付出高昂的违法成本，改变《证券法》只能恐吓违法者却无实际惩罚的弊端。

　　因此，建议《证券法》下次修订时改为：“按照依法制定的交易规则进行的交易，不得改变其交易结果。但对具有证券欺诈情节的交易，并且交易回转不影响其他人利益时，受欺诈人有权请求撤销交易。”

　　对含有欺诈成份的合同，《合同法》允许当事人请求撤销该合同，体现了法律公平和正义的理念。而在证券交易中，由于买卖对手无从知晓，一项交易虽然含有欺诈，但是也不能撤销结果。对欺诈者只给予行政处罚，却未顾及受损者利益，这是不公平的。

　　我国司法传统强调凭法条保护当事人的利益，没有法条规定就不予保护，虽然合情合理，但有时也会感到“爱莫能助”。既然如此，就应当仔细规范证券交易行为。如果《证券法》增加此规定，就可在很大的程度上改变中国股市坐庄频频、查处乏力的不利局面。

　　应禁止证券公司对外担保

　　《证券法》第130条第二款规定：“证券公司不得为其股东或者股东的关联人提供融资或者担保。”近年来，部分证券公司负债累累乃至崩溃的原因之一，就是对外提供了巨额担保。

　　担保作为主债履行的保障措施，是企业合同行为的一部分，本来无可厚非，但这些年大凡出事的证券公司都有巨额不良担保损失。而不少有权决定担保的公司高管却因此暴富。可见，对外担保已成为将公司财产化公为私的好办法，转移财产的速度快，且无牢狱之虞。我国现行的《公司法》和《证券法》对此均无有效制裁措施。

　　解决此问题有两个比较可行的措施，一是限制证券公司对外担保能力，例如规定证券公司对外担保累计余额不得超过其净资产额的某一比例，超过部分无效，债权人不得请求法律保护，以法条规定划出资产被不当转出的底线。

　　二是禁止证券公司对外提供担保。我国《商业银行法》规定商业银行的业务须遵守效益性、安全性和流动性原则，出于安全考虑，商业银行一般都规定分支机构不得对外提供非结算性担保，也就是不得为一般的贸易合同和服务合同提供担保。若无此规定，银行将面临防不胜防的道德风险，其不良资产恐怕要比现在大许多倍。所以，从制度上限制风险是最有效的方法，商业银行的做法提供了良好的范例。

　　但此次《证券法》修订却没有吸取银行业成功的经验，只是简单规定证券公司不得为其股东或者股东的关联人提供融资或者担保，实在不足以保障证券公司财产安全。

　　设立分公司从事经纪业务

　　《证券法》第136条规定：“证券公司必须将其证券经纪业务、证券承销业务、证券自营业务和证券资产管理业务分开办理，不得混合操作。”从这些年的情况看，出事的证券公司无一不是将其证券经纪业务和其他业务混合操作，其目的在于能够挪用经纪业务部门的客户保证金。

　　要求其将证券经纪业务和其他业务分开办理，一定程度上等于切断了证券公司的资金链。由于缺乏资金来源，挤占经纪业务资金是证券公司的本能冲动。在目前公司治理水平较低的情况下，要求证券公司将经纪业务分开办理、不占客户便宜，类似于要求猫不偷鱼吃，想法虽好，实际却做不到。因此，只有将经纪业务资金放在其他业务部门不能接触的账户上，才能保障其安全。

　　从机制上考虑，《证券法》应规定证券公司须成立一家分公司专门经营经纪业务，将其资产与其他资产隔离开来。该公司独立核算、独立

审计，证券公司的其他业务想占用经纪业务资金就没那么容易了。

　　同时避免了每隔一段时间，就要进行走过场式的例行检查，看证券公司是否将经纪业务与自营业务在资金、账户、场所、人员上彻底分开。

　　(作者为中国政法大学商法研究所副所长)