董事会秘书 公司治理角度的中外比较

    李维安 张国萍 宋利元/文

　　中国专门探讨董事会秘书的研究并不多见，已有的文献又多局限于从法律视角研究董事会秘书制度的沿革与发展。本文从公司治理角度对中外董事会秘书制度进行了比较，其中涉及董事会秘书制度的变迁和中国董秘制度的设立、职能特点和可以借鉴的经验。

　　英美法系国家董事会秘书制度变迁及中国董事会秘书制度的设立

　　董事会秘书在英美公司法上被称作公司秘书(company secretary)，最早追溯到1841年的英国法报告的案例中。董事会秘书制度的发展在英国基本可以分为三个阶段：最初，董事会秘书仅作为公司的普通雇员，处理一些文书事务，与普通的“秘书”无本质区别，在公司法上甚至没有规定董事会秘书制度是公司的法定机关。1948 年，公司法仍然明确规定当缺乏明确的授权时，董事会秘书的职权仅限于公司的内部管理事项。

　　第二阶段，董事会秘书所承担的责任越来越多，在公司中的地位日益上升，开始发挥重要作用，1971年，董事会秘书作为公司法定机关的地位得到确认，其职权扩大到可作为公司代理对外签订合同。英国1985年公司法和1989年公司法都对董事会秘书的任职资格、职权与责任等方面进行了更为详细的规定，特殊属性的赋予使董事会秘书开始在公司治理结构中成为关键因素。

　　第三阶段，在二十世纪末期，董事会秘书的地位和职能被重新认识，出台了一些关于私人公司(private company)董事会秘书设立可由公司自主决定的规定。2002年，英国政府出版白皮书提出取消立法中对小型私人公司董事会秘书的强制性规定。争议意见来源于由此可能引发的董事会秘书职能的缺位，即一个有效的董事会秘书是保证“不老实”的董事不偏离正常轨道的主要制约因素，不设立董事会秘书会在一定程度上减少了对董事滥用职权行为的制约力。

　　香港的公司法律制度很大程度上借鉴了英国法律制度，香港公司法对董事会秘书制度的移植同时也是与其社会经济历史发展相适应的。1911 年，香港立法中第一次提到了“董事会秘书”的概念，并规定董事会秘书和董事及管理人员一起对错误的分配和股权证书发放的迟延决定负赔偿责任。1932年，香港公司法令进一步规定董事会秘书成为董事、管理人员等责任承担人群中的一员，从法律角度确认了董事会秘书日益重要的地位。1973 年，香港公司法修订委员会建议所有公司都应该设立董事会秘书，并将董事会秘书列指为拥有广泛职责的“官员”。香港政府宣布的公司法考察人Ermanno Pascutte 于1997年公布咨询报告，提出废除有关董事会秘书的强制性规定的建议，2000 年，香港公司法改良常务委员会拒绝了这一建议。香港《公司条例》“公司秘书”条例规定了秘书的任职条件、空位时的措施、助理秘书和副秘书的设置，但职责与权力没有写进条例。

　　美国各州公司法传统上均将董事会秘书列为公司最关键的高级职员之一，与总裁、财务总监等具有同等重要地位，并对董事会秘书的资格、职权、任免程序等都有规定。1917 年，美国在一判例中即确认了董事会秘书在特定情况下代表公司的权力。此后的《美国模范公司法》以及许多州的公司法都明确规定了董事会秘书作为公司机关、代表公司的地位。由于传统公司法中规定的高级职员已远不能包罗现代公司的组织结构和人员编制，《美国示范公司法》1984 年修正本取消了所有对公司高级职衔(包括董事会秘书)的强制性规定，其出发点则是公司如何设置自己的高级职衔并划分其职责范围应当由公司自行决定，1991 年修正本对“高级职员”作了专章规定。

　　董事会秘书作为高管人员在中国公司设置，经历了从境外上市的外资股，到境内上市的外资股，再到境内上市的内资股的渐进过程。中国公司法上的董事会秘书制度开始于深圳市，1993年，深圳市人民代表大会制定的《深圳经济特区股份有限公司条例》专条规定，董事会设秘书，秘书负责董事会的日常事务，受董事会聘任，对董事会负责。

　　1994 年，国务院颁布了《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》，明确规定董事会秘书为公司高级管理人员。1994 年8月，国务院证券委员会和国家体改委发布了《到境外上市公司章程必备条款》，专章规定公司设董事会秘书，董事会秘书为公司高级管理人员，由董事会委任，主要职责是保管文件、向国家有关部门递交文件、保证股东名册妥善设立、确保有关人员及时得到有关记录和文件。

　　1996 年3月，上海市证券管理办公室、上海证券交易所发布了《关于 B 股上市公司设立董事会秘书的暂行规定》，要求 B 股公司必须设立董事会秘书，董秘为公司高管人员，明确提出任职条件和职权，旨在规范上市公司行为，提高董事会工作效率，保护投资者利益。1996 年8月，上海证券交易所发布了《上海证券交易所上市公司董事会秘书管理办法(试行)》，明确所有获准上市的公司必须聘任董事会秘书，强调董事会秘书为高级管理人员，同时提出五条任职条件，九条职权范围，六条任免程序，以及三条法律责任，基本确认了董事会秘书制度的框架。

　　1997年 3 月，上海证券交易所、上海市证券管理办公室联合发布了《关于建立上市公司董事会秘书例会制度并进一步发挥董秘作用的通知》，强调建立董事会秘书例会制度，涉及董事会秘书的人选配备、工作条件及职责权限等方面，该通知对支持和推动董事会秘书工作，提升上市公司董事会秘书地位及促进上市公司规范化运作有重要意义。1997 年12月，中国证监会发布《上市公司章程指引》，专章列示“董事会秘书”条款，要求所有上市公司都必须配备董事会秘书，作为上市公司的“根本法”真正确立了董事会秘书在上市公司中的地位和作用。

　　2001年，深沪证券交易所修订的《股票上市规则》中都肯定董事会秘书为高管人员，并对董事会秘书任职资格、职责、任免作出更详尽的规定。

　　2004年，沪深证券交易所修订的新版《股票上市规则》中进一步强调了董事会秘书在上市公司中的高管资格和相关职责，增加了董秘职权范围的规定，董秘有权要求公司董事、监事和其他高级管理人员对其工作予配合与支持；新《规则》对董事会秘书任职资格提出更高的要求，并明确规定上市公司不得无故解聘董事会秘书，规范了公司在董事会秘书出现空缺、不能履行职责等特殊情况下的应对措施。新《规则》表明，董事会秘书的任命并不只是公司内部的事情，董事会秘书成为投资者与上市公司沟通的重要桥梁。

　　可见，在英美法系国家，董事会秘书制度设置的最初目的是为了完善公司内部的管理，使公司运转更加规范、协调。它随着公司制度的发展而衍生，并从公司法角度进行规制。在中国设立董事会秘书制度的主要目的是为了满足公司上市后的规范运作和监管要求，也更多地表现为证监会和证券交易所从证券法的角度进行规制。纵观中国与在英美法系国家董事会秘书制度设立与制度变迁，其核心区别体现在立法目的、法规的制度主体及对公司治理的影响三个方面(见表1)。在各国董事会秘书制度的发展中，共同之处是当面对取消董事会秘书强制性规定的建议时，都会伴有争议或否决，这一程度上说明了董事会秘书在公司发展中日益重要的地位和作用。

　　从公司治理视角看中外董事会秘书制度的法律架构

　　法律地位

　　英美法系国家董事会秘书的法律地位经过了一个不断上升的过程，董事会秘书现作为公司管理方面的主要高级职员，已具有广泛而实质性的义务和责任。在英国，每家公司依据公司法规定必须有一名董事会秘书，对未任命董事会秘书的公司，并无罚金的规定，但如果某些文件(如年度报告)未经董事和董事会秘书或其代理人正式签署，可能会引起责任问题。在我国，根据中国证监会、沪深证券交易所制定的有关规定，上市公司均应设立董事会秘书，董事会秘书属于公司组织机构的一部分，作为上市公司高级管理人员，负责处理董事会执行职权所产生的事务，但缺乏规范性，很多公司董事会秘书难有实质意义的高管地位。大型国有企业改制后的上市公司，董事会秘书的地位和收入大多与部门中层管理人员相当，很难发展为尽职的高管人员，更无法实现披露、协调及监管联络的治理职能。

　　任职资格与任免程序

　　英国公开招股公司聘用的董事会秘书资格包括两个方面：一是必须具备履行秘书职责所需的知识和经验；二是必须拥有一种法律要求的资格证书，如会计师资格、法律方面的资格或董事会认为合适的其他资格。在公司拥有一名以上董事的情况下，董事可以兼任董事会秘书。在英国董事会秘书的任免和报酬由董事会处理，股东会可通过决议要求董事会免去现任秘书的职务，如果董事会不予办理,股东会可通过一般决议来免除现任董事会秘书的职务。董事会秘书有权要求在他所同意的或合理的期限前收到解雇通知，对未经通知而作出的错误解雇，董事会秘书有权要求公司赔偿损失。

　　中国证券类法规对董事会秘书任职资格和任免程序的规定不断深入和细化，1997年《上市公司章程指引》规定董事会秘书应当具有必备的专业知识和经验，经专业培训合格，由董事长提名，董事会委任，公司董事或者其他高级管理人员可以兼任公司董事会秘书，董事会解聘董事会秘书应当具有充足理由。

　　在此之前，1996年8月上海证券交易所发布的《上海证券交易所上市公司董事会秘书管理办法》还对董事会秘书任职的年龄和学历作了具体规定。1999年4月，中国证券监督管理委员会发布《境外上市公司董事会秘书工作指引》也具体规定董事会秘书应具有大学专科以上学历，具有3年以上从事金融或财务审计、工商管理或法律等方面的工作经历等。

　　2004年深沪证券交易所修订的新版《股票上市规则》明确董事会秘书应当具备履行职责所必需的财务、管理、法律专业知识，具有良好的职业道德和个人品德，强调拥有董事会秘书资格证书，董事会应在董事会秘书空缺期间指定一名董事或高级管理人员代行董事会秘书职责，不得无故解聘董事会秘书。这说明上市公司董事会秘书的任免已不再仅是公司内部事务，对空缺应急机制的规定，标明董事会秘书作为上市公司必设机构的重要地位。

　　职能及执行

　　在英国，董事会秘书的职责涉及处理董事会相关文件及联络等事宜、签署根据董事会决定授权发行的公司股份证书和行政管理性合同、及时信息披露文件和信息等方面。英国董事会秘书在公司管理方面的职权具体包括：⑴参加包括董事会会议在内的公司的所有会议，并负责会议记录；⑵保管公司的各项会议记录、决定、合同、股东名册等文件，并证明其与其副本的真实性；⑶认定所有发出的通知依公司章程细则而言均属正当，或均为法律所要求；⑷作为公司印章的保管人，并认定公司印章在所有文件上代表公司的使用均系经过正当授权；⑸根据公司主管机关的要求及时准确地提供和披露有关文件和信息；⑹与总裁或一名副总裁一起，签署根据董事会决定授权发行的公司股份证书；⑺据董事会的随时指定，主持处理其他属于董事会秘书处职责的事务等。

　　在中国《上市公司章程指引》所列明的董事会秘书主要职责涉及董事会和股东大会相关文件及筹备事宜、信息披露事务、文件管理等。1996年8月，上海证券交易所发布的《上海证券交易所上市公司董事会秘书管理办法》还特别指出董事会秘书要为董事会决策提供意见和建议，协助董事会在行使职权时遵守国家法律制度和公司章程。在董事会作出违反有关规定的决议时，及时提出异议并如实向国家管理部门及交易所反映情况。公司章程和上市规则所规定的其他职责。

　　2004年，深沪证券交易所修订的新版《股票上市规则》强调了董事会秘书对公司内外关系的沟通协调和治理监督职责，如与证券监管机构之间的沟通联络、公司与投资者关系的协调、促使董事会依法行使职权、协助董事、监事和高级管理人员了解信息披露相关法律规则并处理信息披露事务等。中国相关证券法对是董事会秘书职责的强化从法律角度提高了董事会秘书作为机构而非个人的重要地位，并有利于董事会秘书制度在我国公司治理中发挥作用。

　　中国董事会秘书制度的经验借鉴

　　完善董事会秘书法律制度，明确公司制董事会秘书的法律地位。

　　随着我国《公司法》的修订，我国关于董事会秘书的立法正逐步走出起步阶段，规范董事会秘书的法律制度，才能真正发挥董事会秘书在现代公司治理中的作用。与英国公司法规定有限责任公司和股份有限公司均需设立董事会秘书不同，我国目前的有关规章只规定上市公司须设立董事会秘书，而对未上市的股份有限公司和有限责任公司却没有同样的规定。实践中董事会秘书在处理董事会执行职权所涉及的事务中起着不可或缺的作用，为了健全公司组织机构，更好地发挥董事会职能，尽早将相关证券规章中涉及公司治理结构及董事会秘书的章目纳入《公司法》，规定凡依照公司法所成立的公司均应设立董事会秘书，并明确其作为公司高级管理人员的法律地位。

　　改进我国董事会秘书的任免制度，有利于保护投资者和董事会秘书的权益。

　　与英国董事会秘书的任免程序相比，我国的有关规定存在着两点不足之处：一是公司股东会没有决议免除现任董事会秘书的权力，而由于中国公司大股东不可忽视的支配地位，很多董事会秘书向董事长、总经理负责，在最重要的信息披露问题上往往会与大股东保持高度的一致。这不利于充分保护股东及公司的利益；二是非因正当原因而遭解聘的董事会秘书是否有权要求公司赔偿损失，未予明确规定。借鉴英国公司法，我国亦应规定董事会秘书的损害赔偿请求权，可程度放宽股东会特定条件下通过决议任免董事会秘书职务的权利。

　　适当的扩大董事会秘书授权范围，提高董事会秘书信息披露和监管职能。

　　与英国公司秘书相比，我国公司董事会秘书不具有订立管理性合同的权力。董事会秘书作为公司的高级管理人员，不可避免地要与公司外界发生联系，为保证交易安全和维护债权人利益，我国法律要适当授予董事会秘书订立某些合同的权力。同时，我国董事会秘书面临一方面由董事会聘任，向董事会负责，并受其监督，另一方面还需应对董事会执行职权合法性的监督，此时董事会秘书职权适当调整显得尤其重要。■

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