应完善对抢帽子交易操纵的认定规则

  【锦心绣口】

  知名证券节目主持人的荐股建议，对公众、对证券价格的影响力非同一般，甚至要超过一般的证券分析师。

  熊锦秋

  5月6日，证监会公布了对廖英强的行政处罚决定书，罚没1.29亿元，而廖英强竟回应称“不缺少缴纳罚款的财产”、“打了1亿多广告，算是家喻户晓了”。笔者认为，此案或凸显当前法律法规还存在一些漏洞。

  廖英强的操作手法，是利用知名证券节目主持人的影响力，通过先行建仓、公开荐股、反向卖出系列行为操纵市场，这与抢帽子交易操纵手法神似。但证监会在行政处罚决定书将其认定为“以其他手段操纵证券市场”，这或是因为《证券市场操纵行为认定指引》（以下简称《指引》）第三十七条规定，构成抢帽子交易操纵的一个前提条件，是“行为人是证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员”，而廖英强并非证券公司等工作人员，由此或难认定为抢帽子交易操纵。

  但显然，知名证券节目主持人的荐股建议，对公众、对证券价格的影响力非同一般，甚至要超过一般的证券分析师；另外，在当今网络、自媒体高度发达的时代，谁都可以通过微博、微信等发表对市场或证券看法,一些网络大V对粉丝和证券价格的影响力也非同小可。因此，《指引》将抢帽子交易操纵的行为人限定于证券公司等及其工作人员，不合时宜。笔者认为,对抢帽子交易主体应该扩大范围，行为人应包括投资建议对他人或证券价格能产生较大影响的主体。何为“有较大影响”，比如可按电视节目影响力、行为人拥有粉丝量等来评价。普通人即使发表证券评价或投资建议，由于没有影响力，也不应构成抢帽子交易。

  当然，若网络大V等在为投资者做出投资建议的同时，公布自己买卖情况或持仓情况，公布其中利益冲突，那么按《指引》第三十五条第二款“上述机构及其人员……已经公开做出相关预告的，不视为抢帽子交易操纵”，或不应认定为抢帽子交易。

  行政部门完善对抢帽子交易操纵认定办法，有其积极意义。2010年最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第三十九条规定，有八种涉嫌操纵情形应予立案追诉，其中第七种是涉嫌抢帽子交易操纵情形，第八种是其他情节严重的情形。证监会发言人表示，有关部门还在对廖英强案进行进一步的调查，收集整理证据，一旦符合移交司法标准将立即执行；但既然行政部门将廖英强认定为其他操纵手段，要追究刑责，就只能按上述第八种情形来立案追究，而此类情形更多涉及相关部门的主观认定，较易引起市场歧义，嫌疑人通过聘请律师辩护更易逃避刑事打击。而若行政处罚明确认定为抢帽子交易，有利于追究嫌疑人刑责。

  《证券法》203条规定，对操纵市场的，可处违法所得一倍以上五倍以下罚款，本案证监会对廖英强予以没一罚二的行政处罚，并非顶格处罚。在行政处罚听证及陈述环节，廖英强提出“无力承担罚款，请求从轻处罚”，行政处罚书下来后廖英强却声称“并不缺少缴纳罚款的财产”，或说明其当初“叫穷”陈述并不真实。在此种情况下，证监会是否可额外追加新的行政处罚，这也是值得探讨的。

  而一些操纵行为人之所以在法律面前不知敬畏，反而借机炒作，也是因为当前法律规定的市场操纵民事赔偿责任制追究难以到位。《证券法》第77条规定，操纵证券市场行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任；然而在现实案例中，股民作为原告向法院提诉要求赔偿，操纵者基本都逃脱了民事赔偿责任，究其原因，民事诉讼举证责任的一般原则是“谁主张谁举证”，法院认为原告虽然有投资损失，但不能认定该损失与操纵行为具有直接关联性，而要让股民来证明这种关联性，几乎是不可能办到的事情。对此，法律也有改进的余地。

  （作者系资本市场研究人士）