律师谈对外投资:资金流出总量大 但未必流向目标项目

　　海外经营合规中的企业治理与国家治理

　　陈立彤/上海律师 来源：澎湃新闻

　　征求意见稿指出，企业合规管理工作应确保其对外贸易、境外投资、海外运营以及海外工程建设中全流程、全方位的合法合规，符合境内外法律法规和监管要求，避免重大合规风险，保障企业健康可持续发展。此外，征求意见稿还对企业合规管理治理结构、规则体系、运行机制以及合规风险识别与评估等方面做出指引。

　　征求意见稿对加强中国企业在海外经营合规管理具有重大指导意义。正如征求意见稿中所说的那样，开展海外经营，是中国企业实现发展战略，参与一带一路建设，推进我国与世界各国互利共赢的重要方式。一个企业做好合规管理工作，才能让它的海外经营行稳致远。

　　征求意见稿参考了我国于今年7月1日刚刚生效的《合规管理体系指南》国家标准以及相关的国际标准，并且兼顾到了中国企业对外投资的具体实践，无论是对国企（特别是其中的中央国企）还是民营企业，都具有较强的借鉴意义。

　　但是我们仍然期待，征求意见稿能够以《合规管理体系指南》为基础，针对中国企业在“对外贸易、境外投资、海外运营、海外工程”（“海外项目”）所碰到的重大、典型的问题，提出更为具体的合规解决指引，让解决方案切中肯綮。另外，就中国企业海外项目所碰到的众多问题而言，有一个痼疾亟待解决，就是“治理”，这既包括“企业治理”，也包括“国家治理”。这个问题解决不了，企业合规管理体系的建设无从谈起。

　　一、企业治理

　　《合规管理体系指南》指出：“本标准以良好治理、比例原则、透明和可持续性原则为基础……。”可见，良好的企业治理既是合规管理的基础；实践表明，也是合规管理的充分必要条件。

　　企业治理，从广义角度理解，是研究企业权力安排的一门科学。从狭义角度上理解，是居于企业所有权层次，研究如何授权给职业经理人并针对职业经理人履行职务行为行使监管职能的科学。

　　与普通的企业有看得见摸得着的股东直接行使所有者权利不同，国有企业的股东是国家，它看不见摸不着。尽管有很多国有企业按照一般法人治理结构的要求，建立了股东会、董事会、监事会等治理要素，但这些治理要素之间相互制约、相互协调的机制仍然有可能失衡，从而导致企业效率低下、经营不善，甚至导致国有资产流失。因此，按照现代企业建立起来并在私人企业中运行良好的规则，在规范国有企业时，会有时失效或者部分失效。

　　民营企业不存在股东缺位的问题，但是民营企业普遍存在着“企业家”取代“企业”的现象。民营企业是否能存活，或者存活得怎样，有时候完全取决于某个企业家个人的命运和眼光：一荣共荣，一损共损。相应地，能让企业长治久安并成为百年老店的企业治理制度也只是停留在纸面上。

　　至于如何做好企业以及具体做好国企治理，则是一个庞大的课题。我们国家的法律和政策对企业治理提出了法律和政策上的要求。一些国内和国际组织也制定了有关公司合规的原则和指引，比如，经济合作与发展组织（OECD）就企业治理制定了《公司治理原则》（G20/OECD Principles of Corporate Governance）、《经合组织国有企业公司治理指引》（OECD Guidelines on Corporate Governance of State-Owned Enterprises）等。

　　针对国有企业治理，《经合组织国有企业公司治理指引》指出，要确保对国有企业有效的法律和监管框架；国家作为一个所有者应有所作为，同时要平等对待所有股东。另外，国企要处理好与利益相关者的关系，并且要做到透明和信息披露。再者，国有企业董事会要负担起对国有企业的董事应有的职责。

　　但是，近年来，随着我国企业频繁“出海”，加大海外投资力度，一些项目屡屡“爆雷”。这似乎在提示我们，中国企业的治理体系和能力还存在不足，并需要进一步提升。十八届三中全会关于全面深化改革的决定要求“推进国家治理体系和治理能力现代化”，这同样适用于企业层面，也就是说，企业自身也要实现其治理体系和治理能力的现代化。

　　二、国家治理

　　2014年2月17日，习近平总书记在省部级主要领导干部学习贯彻十八届三中全会精神全面深化改革专题研讨班开班式上发表讲话时强调：党的十八届三中全会提出的全面深化改革的总目标，就是完善和发展中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化，这是坚持和发展中国特色社会主义的必然要求，也是实现社会主义现代化的应有之义。换言之，如果国家治理体系和治理能力得不到提高，那么光靠企业治理，仍将事倍功半。

　　跟据商务部、国家统计局、国家外汇管理局2017年9月联合发布的《2016年度中国对外直接投资统计公报》，中国对外投资流量蝉联全球第二，占比首次超过一成，连续两年实现双向直接投资项下资本净输出。同时存量全球排名前进两位，跃居第六，年末境外企业资产总额超过5万亿美元。截至2016年底，中国2.44万家境内投资者在国（境）外设立对外直接投资企业3.72万家，分布在全球190个国家（地区）；中国对外直接投资累计净额（存量）达13573.9亿美元，在全球占比提升至5.2%，位居第六。

　　但是中国对外投资也呈现出很多各种各样的问题，凸显出合规风险严重，急需下大力气予以整治。

　　第一，中国资金净流出总量很大，但最终流向未必全部是目标投资项目。

　　关于这一点，我们没有直接统计数字，但从一些新闻报道中可以反推。英国路透社2016年12月11日报道称，美国治下的塞班岛远在中国大陆数千英里之外，只有5万人口，但岛上随处可见用中文书写的各种招牌，到处都有中国超市、饭店和卡拉OK厅。当年到塞班岛旅游的中国游客达到20万人次，其中不乏私人飞机载来的豪客，他们的信用额度可以高达一亿美元。一家香港上市公司在这里拥有的一个赌场有16个VIP赌桌，这里每个月的流水可以高达39亿美元，一年就是468亿美元。

　　这些钱当然不全部是从中国人的口袋里流出，但就算打个对折，也将达到一年234亿美元。算上中国富豪在世界上其他地方赌场花出的钱，总数目将非常可观。

　　除了上述疑似被挥霍的外汇之外，中国企业对外投资还存在其他问题。一是部分企业的海外投资存在盲目性，对在境外并购的目的性和必要性等基础工作研判不足，只急于做大做强，还有一些跟风炫耀的非理性因素驱动。二是少数企业境外并购面临高债务的财务风险。三是在海外并购时时有遭遇安全审查的干扰，乃至于被否决，增加了企业海外并购的风险和不确定性。

　　第二，中国对外投资亏损。

　　国务院新闻办公室于2017年5月8日举行新闻发布会，请国务院国有资产监督管理委员会领导和中石油、国家电网、中国移动、国机集团（中国机械工业集团有限公司）、中国中车、中国交建（中国交通建设股份有限公司）负责人介绍中央企业参与“一带一路”共建情况，并答记者问。

　　在回答一个涉及“一带一路”投资亏损的问题时，有关领导间接表示，海外投资任何一项投资都会有风险，不可能每一项投资都会百分之百成功；这些年中央企业在“走出去”过程中，总体上是很好的，一年比一年有所进步。

　　但我们从一些个案报道中可以略见端倪。比如，某中国海外公司在波兰的高速公路项目2011年以完全失败而告终，该公司自己承认的亏损金额为5.5亿元人民币。

　　第三，中国企业涉外业务存在违规行为。

　　中国企业在海外时有引发合规风险，比如有中国的银行在境外被当地监管机构处罚，有的甚至涉及刑事责任。除了国企之外，民企也时常爆出大案。

　　我们的涉外投资存在这么多问题，原因是什么？我们又应当如何解决这些问题？很多人把上述问题归结为企业自身的问题，但笔者认为，上述一些问题的源头很多时候不在企业，而在政府监管。以外汇管理为例，中国公民每年最多只能兑换价值为5万人民币的外汇，这个针对个人外汇兑换的政策得到了比较好的执行，有时甚至矫枉过正，比如有人正常兑换外汇，汇给在境外上学的子女时，会被要求出具很多甚至是不合理的证明材料。但对那些通过种种洗钱手段，把巨额外汇留在境外的，我们的监管力度恰恰是不够的，甚至是不具有针对性的。这就导致了外汇监管（以及其他监管）上的一个悖论：越容易监管的，监管越严格；越不容易监管的，监管越放松。

　　这种监管上的悖论，可以从另外一个例子即地铁安检中得到验证。在中国，枪支弹药受到严格管控，因此通过爆炸或者类似手段，在地铁中制造重大恶性事故的概率非常低。但在这个事故率非常低的领域，监管却格外严格，这与对地铁乘客进行安检轻而易举，不是没有关系。

　　相比较而言，在监管难度比较大的公路交通领域，政府的监管反而不那么严格。试举一例，公安部交通管理局2017年6月公布的数据显示，在过去三年里，全国共在斑马线上发生机动车与行人的交通事故1.4万起，造成3898人死亡。造成事故的原因，一是机动车行经斑马线时未按规定让行，二是行人闯红灯；其中机动车未按规定让行导致的事故占比达90%。至于目前人神共愤的疫苗事件既暴露了企业的合规问题，更暴露了政府机构监管不力，甚至有个别机构和个人涉嫌权力寻租。

　　三、让国家治理助力企业治理

　　如何解决这种监管上的悖论？恐怕关键问题还在于国家治理体系和治理能力的改进和重构，特别是重构政企关系。

　　重构之后的政企关系应当犹如“裁判”与“球员”之间，两者既相互依存，又职责各异；既亲近合作，又保持距离。最关键的是，政府的监管应当紧盯着那些具有重大违法违规的可能和现象的企业和个人，及时吹哨，一方面要避免企业和个人小洞不补、大洞吃苦；另一方面要警惕造成“合规的鸟儿没虫吃、会哭的孩子有奶吃”的局面，也就是说，让没生病的吃药、让生了病的逍遥法外。

　　对此，政府一方面应当引导企业采用科学的方法引进合规管理的概念，在力所能及的基础上建立好与公司的体量和财力相适应的合规管理体系；另一方面，各级政府也应当通过推进国家治理体系和治理能力现代化，不断完善和发展中国特色社会主义制度。

　　如何做到？笔者觉得，各级政府不妨从以风险为基础的合规管理方法入手，及时对其下辖企业所面临的风险予以检测、评估、分析、汇总、报告，并及时采取措施做好风险管控，不因难管而不管，不因易管而死管。

　　一般来说，良好的国家治理是企业合规的外因，良好的企业治理是企业合规的内部条件。如果说一定要分清楚孰重孰轻，我们也许要说，企业主动提高自身的治理水平和治理能力是关键。企业应当积极树立合规意识，建立并施行科学合理的企业合规管理制度。但是，也绝不能忽略国家治理水平的高低对一个企业合规的主观能动性和水平具有非常大的制约：前者水平低一定会成为后者的瓶颈甚至障碍。我们目前所看到的企业种种合规乱象无不证明了这个观点。

　　当然，我们衷心希望企业治理与国家治理相辅相成，携手并进，从根本上推进国家治理体系和治理能力的现代化，并进一步推进企业海外合规水平的不断提高和进步。

责任编辑：李彦丽