熊锦秋：进一步完善私募基金的托管制度

　　【锦心绣口】

　　只有将全部基金资产全程置于托管人控制之下，才能体现基金托管的本义。

　　熊锦秋

　　上海意隆财富等4家私募基金管理人实际控制人失联以来，相关私募基金管理人经营中断，严重扰乱了私募基金行业秩序；近日基金业协会召开通报会，称在私募基金管理人无法正常履职的情况下，已要求相关托管银行履行职责，维护好基金账户资金安全。笔者建议，应进一步完善私募基金的托管制度。

　　事实上，如果私募基金资产全都在托管人的有效控制之下，私募基金投资者遭受的损失，只是基金投资运作所产生的市场亏损，投资者对此早有心理准备、并不可怕，怕就怕基金管理人卷款跑路，盗取私募基金资产。

　　按照“管理与保管分开”的原则，《基金法》规定了托管人制度，托管人由符合条件的商业银行或其他金融机构（比如证券公司）担任。基金托管人的主要职责，包括保管基金资产，监督基金管理人的投资运作，执行基金管理人的投资指令，负责办理基金名下的资金往来及清算交割等事宜。托管人与管理人形成相互制约关系，可防止基金财产挪作他用；如果管理人违法违规，托管人可向监管部门报告。

　　当然，目前私募基金的托管人制度并非强制执行。《私募投资基金监督管理暂行办法》规定，私募基金不托管的，应当在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。但显然，没有托管人这个缓冲保护层，私募基金资产的安全性将让投资者担心，因此，出于规范运作以及赢得投资者信任的角度，大部分私募基金会选择资产托管制度。最近证监会公布《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》（征求意见稿），原则规定了强制独立托管的要求，但也可例外。笔者建议，理应全面强制要求私募基金（不含股权私募基金）选择托管人制度，如此基金资产才能多份安全保障。

　　即使私募基金有了托管人制度，也并非万无一失。此前发生个别案例，显示私募基金管理人通过伪造公章等手法，实施套取私募资金行为。另外，私募基金运作包括资金募集、投资、投后管理、清盘结束等阶段，在投后管理阶段，资金划出托管账户，脱离托管人实际控制之外，由此一般私募基金托管协议规定，托管人对委托资金投资后处于托管人实际控制之外的资产不承担保管责任。

　　一些私募基金管理人借托管人安全保障制度的光环，麻痹投资者心理防线，最终实施诈骗。私募基金运作的好与坏，不仅与管理人的投资水平相关，更与管理人的道德操守相关，对于一些居心不良的私募管理人，投资者资产甚至有全盘打水漂风险，如此风险非一般人所能承受。

　　因此必须将私募基金托管人制度，真正建设为能切实守护基金财产安全的制度，要让托管制度名副其实。为此应将托管人的保管职责拓展覆盖到基金运作全过程，目前托管人对投后管理阶段形成的资产缺乏控制力，这个状况必须扭转。

　　私募基金若投资股票、债券等标准化证券产品，基金资产转换为证券资产，托管人对这些证券资产的控制还相对较为简单，可直接设立由托管人控制的证券账户即可；不过私募基金还大量投资股权资产或其他资产，笔者建议，私募资产投资转移出去后所形成的所有资产，都必须由托管人来保管控制；比如私募基金投资房地产项目，其所形成的股权或债权，必须在托管人控制之下，要及时到工商部门办理股权变更等事宜。另外还可规定，对于基金资产被管理人盗取的，托管人应承担一定的赔偿责任；与此同时，适当提高私募基金托管费用，做到权利与义务对等。

　　总之，只有将全部基金资产全程置于托管人控制之下，才能体现基金托管的本义，部分资产托管、或阶段性托管，都可能让托管制度形同虚设。为此要完善相关制度，赋予托管人更大权利，明确托管账户是基金资产划转、回笼的唯一账户，如此才能保障私募基金资产安全。

　　（作者系资本市场研究人士）

责任编辑：陶然