中基协、中银协互怼背后银行托管业务权责界限在哪?_新浪财经

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　　中基协、中银协互怼背后——银行托管业务权责界限在哪里？

　　来源：雪球作者：时贰闫

　　2018年7月24日，阜兴系私募基金投资者围聚基金托管银行——上海银行，要求托管行承担共同受托责任，维护投资者权益。事件发生后，一时间金融圈都被该事件刷屏。

　　而投资者之所以要求托管行承担受托责任，源于投资者在基金违约后，赴中国证券基金业协会（中基协）维权，基金业协会于7月13日发布公告：

　　“已经要求相关备案私募基金的托管银行按照《基金法》和基金合同的约定，切实履行托管人职责，建立应急工作机制，统一登记相关私募基金投资者情况，做好投资者接待工作。在私募基金管理人无法正常履行职责的情况下，托管银行要按照《基金法》和基金合同的约定，切实履行共同受托职责，通过召集基金份额持有人会议和保全基金财产等措施，尽最大可能维护投资者权益。”

　　就托管行的权责，中基协认为应承担共同受托职责，召集基金份额持有人会议，并保全基金财产，维护投资者利益。

　　在这则公告发布之后，引发中国银行业协会（中银协）的质疑与反驳，在7月23日晚间，中国银行业协会（以下简称“中银协”）在官网连发两篇署名文章，对中基协上述公告中的多个要求提出置疑，称托管银行并不具备“召开基金份额持有人会议”“统一登记私募基金投资者情况”“保全基金财产”等职责。

　　一时间，银行托管业务成为金融圈的讨论热点。我们不禁想问，在这一轮两大协会互怼的背后，银行托管业务的权责界限在哪里？

　　一、法律条文中基金托管人权利义务规范

　　1．《中华人民共和国证券投资基金法》第二条

　　“在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。”

　　针对这一条，中银协相关专家认为条款中只提及了证券类投资基金，未提及股权类及其他类基金，因此认为该法仅适用于公募及私募证券类投资基金，不适用于私募股权投资基金等其他私募基金。

　　【作者观点】

　　这一点上，中银协专家上显然忽略了法律条文的体系性，只是从字面意思解读法律条款，而忽略了条文之间的上下文联系。

　　根据《证券基金法》上下文内容，其规范的对象并不仅仅限于证券类私募基金，对于私募基金中股权类、其他类基金同样具有规范效力。

　　对于私募基金业来说，《证券基金法》是核心的法律条文，如果按照中银协的观点，私募股权类基金、私募证券类基金将不受到该法律条文的规范及限制，那么对于私募行业法律适用上，对于行业的法律规范上，都是片面性、选择性的漠视。

　　所以，以某一条文未提及私募股权、私募其他类，而否定整部法律的适用，这样的逻辑与观点明显站不住脚。

　　2．《中华人民共和国证券投资基金法》第三十二条、第三十六条

　　第32条“基金托管人由依法设立的商业银行或者其他金融机构担任。”

　　第36条“基金托管人应当履行下列职责：

　　（一）安全保管基金财产；（二）按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户；（三）对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立；（四）保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；（五）按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜；（六）办理与基金托管业务活动有关的信息披露事（七）对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见；（八）复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格；（九）按照规定召集基金份额持有人大会；（十）按照规定监督基金管理人的投资运作；（十一）国务院证券监督管理机构规定的其他职责。

　　【作者观点】

　　在这两个条款中，首先明确了基金托管人的主体资格，即依法设立的商业银行或者其他金融机构，其他金融机构主要以证券公司为主。

　　其次是在36条中明确了基金托管人的职责，其中在第九项中列明了“按照规定召集基金份额持有人大会”针对这一点，中银协在反驳中给出的理由是依据《私募投资基金监督管理暂行办法》规定，托管银行并不具备“召开基金份额持有人会议”法定职责。

　　但跟据《立法法》中规定的法律的效力位阶：宪法>法律>行政法规>地方性法规>部门规章、地方政府规章>自律条例。

　　因此，在法律效力位阶上作为法律的《中华人民共和国证券投资基金法》法律效力大于作为部门规章的《私募投资基金监督管理暂行办法》。

　　所以中银协以《私募投资基金监督管理暂行办法》未明确规定召开基金份额者大会等权责内容，来否认已在《中华人民共和国证券投资基金法》规定的权责内容，是站不住脚。

　　3．《私募投资基金监督管理暂行办法》起草说明（关于调整范围）

　　“根据《证券投资基金法》、新国九条和中央编办通知的规定，结合我会监管职能，《办法》将私募证券基金和私募股权基金，以及市场上以期货、期权、艺术品、红酒等为投资对象的其他种类私募基金均纳入调整范围，将私募基金的投资范围明确为“包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的”。

　　【作者观点】

　　这一起草说明，也与我上文提到的《证券投资基金法》适用于私募基金所有类别形成呼应，《证券投资基金法》是该条例的上位法。通过此也进一步明确了该《证券投资基金法》的规范范围。

　　4．《私募投资基金监督管理暂行办法》第24条

　　“私募基金管理人、私募基金托管人应当按照合同约定，如实向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息，不得隐瞒或者提供虚假信息。信息披露规则由基金业协会另行制定。”

　　【作者观点】

　　在《私募投资基金监督管理暂行办法》对于托管人的权责规范内容并不多，其规范内容主要关注点在于信息披露方面，即在基金运作过程中针对于投资者重大利益事项，要进行告知。

　　那么对于产生争议的共同受托职责，这其中并未体现。因此中基协以此为依据，要求托管行承担共同受托责任未免有些牵强。

　　二、当前托管业务困局

　　这一轮产生争议的阜兴集团实控人失联事件，阜兴集团旗下的意隆财富、郁泰投资和西尚投资主要为股权类、其他类私募牌照，其与证券类基金牌照，在实际操作中有非常多的不同。而正是业务操作上巨大差异，造成了当前银行托管业务的困局。

　　1．资金全程监管难

　　不同于证券类私募基金，托管银行并不能对股权类、其他类基金的资金流转进行全程监管。

　　首先其资金流转并不是封闭的，资金进出并不是都在托管账户之中。以其他类基金为例，基金管理人在银行开设托管账户后，投资者将投资款项打入到募集专户中，再由募集专户划转到托管账户。之后托管账户会将资金划转到具体的融资方指定账户。

　　这里要注意的是，这个融资方指定账户并不是由银行所托管的账户，也就是说，银行对资金的监管，从资金募集，一直到打到融资方账户为止。那么在资金打到融资方账户后，这笔资金是否投入到真实项目中，是否被合理使用，银行将无法监管。

　　换句话说，整个资金流程最终端并不在银行托管范围内，所以中基协寄希望于托管银行，全程监管，这显然是无法做到的。

　　2．付出与收益不成正比

　　按照中基协的公告内容，托管银行需要承担投资者登记工作，承担共同受托责任，组织投资者大会，保全基金财产等职责。从中基协的角度，这样安排，可以极大的减少中基协自身的工作量，相当于把皮球踢给了托管银行。

　　但问题在于，如此增加托管银行工作量，与托管银行获得的收益并不成正比，这样下去，各大银行，自然而然会选择暂停基金托管业务。

　　以目前其他类基金托管费率为例，一般在千一到千三之间。

　　也就是说，一个亿的备案基金其托管费为10万元左右。那么托管银行为了这10万元，却要承担共同受托责任，一旦出现风险，要承担一个亿基金损失的受托风险。这笔账，我想任何一家银行都会算的清楚。

　　所以，中基协加大托管行职责范围，本意是希望托管行尽职尽责，来履行托管义务，保障基金安全性。但实际上，却让托管行背负基金管理的风险，增加托管行的人力成本、风险成本，进而导致银行叫停托管业务，这不得不说，是一种本末倒置的监管手段。

　　3．靠托管行来解决基金潜在风险的方法并不现实

　　中基协这一轮托管要求，本质上是希望通过加大托管行监管力度，进而降低备案基金的风险，提升产品的安全性。其中诸如穿透底层，审核底层资产等要求，更像是希望通过托管行，将协会要审核的事项提前做掉，降低自身的工作量。

　　但是，诸如底层资产审查、托管行审核确认函等等措施，关键在于通过托管行单方的付出，来细化基金的监管。

　　但问题在于，托管行是否有这样的精力、人力、专业性去操作这样的事情。

　　比如要求穿透底层，如果是本省项目还好，但如果底层资产是位于外省的在建项目，那么是否需要托管行现场摸排，现场尽调。

　　无论如何再强调托管行，在托管中每一环节材料的确认，其实是变相将监管职责推给托管行，一旦后续产品出现风险，便可以托管行审核未到位，存在重大过失为由，要求托管行承担责任。

　　那么，这种情况下托管行是否还会愿意出确认函，一旦确认就会承担风险，托管行当然会抵触，甚至拒绝出具确认函。

　　同时要求穿透底层，对于复杂的多层spv架构，需要花费大量的精力，一方面增加托管行的成本，另一方面，对于不了解项目操作的托管行，这样的要求，也很难实现。

　　三、未来银行托管业务何去何从

　　1．中基协自律条例会进一步细化调整

　　这一轮中基协与中银协互怼，中基协虽以法律法规为依据，来强加托管职责给银行。

　　但在实践中，并没有可操作性。这一轮互怼，可预见的是中基协会做出相应的让步。否则对于基金托管业务会造成巨大的伤害与影响。

　　那么，接下来细化调整会体现在两个方面。一方面，中基协会把没能在托管行身上强加的权责义务，转移到基金管理人身上。可以预见的是，基金管理人未来备案产品，要更为严格，针对产品要披露到底层，整体项目材料必须完备，备案审核会更为细致。另一方面，对于托管行的权责，会出台相关细则，细则的内容会是双方妥协后的结果。中基协做出让步，但银行业对于托管业务要加大审查力度，不能像过去一样表面审查，要进行实质审查。

　　2．托管费猛涨

　　按照中基协设想，托管行需要审查事项将不仅仅是基金表层事项，更要深入到底层资产、基金架构等等，那么这必然导致托管行工作量加大。

　　而工作量增加直接导致的就是托管费上涨。未来托管费用会有多高，就要看银行业在这轮交锋后增加多少的工作量。

　　3．托管业务进一步被银行边缘化

　　托管业务提供给银行的收益，一方面表现在存款方面，另一方面表现在托管费方面。

　　未来托管权责增加，审查内容增多，导致其利润降低。

　　对于一些大型商业银行来说，托管业务将进一步边缘化，其对托管的基金管理人要求会越来越高。比如目前一般是5000万以上才考虑托管，未来可能要求备案规模在一个亿以上，才考虑托管。

　　而对于一些小型商业银行，托管业务要求过高，也会导致其无法操作这类业务，也进一步加剧托管业务边缘化的现象。

　　4．不但备案难，托管也难了。

　　托管要求越来越高，尤其是共同受托责任的提出，尤其冲击到银行托管业务的信心。

　　未来各大银行对托管业务的兴趣会显著降低，对托管要求会越来越高。导致中小基金管理人难以找到合适的托管银行。同时目前契约型基金强制托管成为监管趋势，更加剧整个私募行业托管难的情况。

　　综上，强化对基金业的监管，保障投资者权益，需要从各个角度入手。