起底大数据杀熟：懂你的人伤你更深 是否违法难判断

　　大数据“杀熟”的是是非非

　　大数据“杀熟”就是以用户数据为基础，利用算法技术实现的一级价格歧视。这一过程会涉及诸多问题——消费者的知情权、价格欺诈、个人数据的保护和使用等

　　文 律商联讯特约撰稿 张国栋

　　长久以来，在传统的商业交往中，商家会对自己的老客户提供更优惠的价格，而互联网经济之下，这一现象似乎有被颠覆的可能。

　　近日，一名网友在网上爆料，自己常年在某网站以380～400元的价格预订的某酒店房间，在销售淡季仅售300元。此料一出，网友纷纷爆出在打车、网购时，不同用户面临不同价格的“猛料”。同时发现，往往老用户支付的价格会比新用户支付的价格更贵。

　　互联网经济下，熟人往往成为商家“宰客”的主要对象。这一“看人下菜”的方式，容易让人联想到另一关键词——“价格歧视”，虽然对这一情形可以从多个法律维度进行讨论，但本文仅从《反垄断》法的角度加以梳理和分析。

　　懂你的人伤你更深

　　首先，大数据“杀熟”，并不新鲜。

　　不同的用户面对着不同的价格，其实在经济学中并不稀奇，而是经营者为实现利益的最大化而采取的一种营销手段——价格歧视。经济学家庇古对价格歧视的经典阐述是：“垄断厂商对不同的市场在向不同的接受者提供相同等级、相同质量的商品或服务时，在接受者之间实行不同的销售价格或收费标准。”它既可以是对不同购买者收取不同价格，也可以对同一个购买者的不同购买数量收取不同价格。

　　经济学中，价格歧视分为了三种：一级价格歧视、二级价格歧视和三级价格歧视。一级价格歧视即完全的价格歧视，是指经营者对是每一单位产品都有不同的价格，该价格即为消费者最高的支付意愿。二级价格歧视是指经营者按不同的价格出售不同单位的产量，但是购买相同数量产品的每个人都支付相同的价格，简而言之就是“量大价优”。三级价格歧视即对于同一商品，经营者根据不同市场上不同的需求价格弹性，采用不同的价格。即商家通过细分市场，找出不同的消费群体，对不同群体实行不同的价格。

　　事实上，二级、三级价格歧视在生活中也是很常见的，会员价、学生票，都是价格歧视在生活中的应用。而目前所出现的大数据“杀熟”，可能往往表现为所谓的三级价格歧视，但因为可能存在“千人千价”的情形，而演变成为一级价格歧视。

　　而一级价格歧视的新手段也层出不穷。

　　大数据“杀熟”所表现出的“千人千价”，是一级价格歧视的典型代表。所谓一级价格歧视，是商家在确定每一消费者最高的支付意愿后，提高对他销售的价格，但是低于消费者的最高支付意愿价格，从而获得高于一般定价时所能获得的利益。如果对市场上每一个个体都能实现价格的个性化定制，商家的利润将实现最大化。

　　这一过程实施的关键，在于商家必须掌握消费者所能接受的最高的消费意愿。在信息不透明的时代，当然难以实现，这也是一级价格歧视在传统经济时代并不常见的缘故。但是，在互联网、大数据的支持下，商家终能如愿所偿。

　　互联网大数据时代，互联网经营者可以十分容易地获取消费者的消费记录、浏览痕迹等数据，并根据各种算法分析出该用户的消费习惯、消费水平，进而估算出该消费者的最高消费意愿，从而实现价格的“个人定制”。对于商家忠实的老客户们，他们对商家的商品或服务已经形成了用户依赖，往往具有更高的支付意愿，因此成为被压榨的对象。而对于新用户，商家往往降低销售价格来培养消费兴趣和消费习惯，逐步将其变成“待宰的羔羊”。

　　因此，大数据“杀熟”就是以用户数据为基础，利用算法技术实现的一级价格歧视。这一过程会涉及诸多问题——消费者的知情权、价格欺诈、个人数据的保护和使用等。下文笔者仅从反垄断的角度对其合法性进行简要分析。

　　价格歧视，是否合法

　　我国在《反垄断法》的框架下，价格歧视是具有市场支配地位的经营者滥用其市场支配地位的一种垄断行为方式。具有市场支配地位是价格歧视违法的前提。因此，为避免歧义，首先要说明的是，本文所将讨论的是在《反垄断法》的框架下，在市场上具有支配地位的企业的价格歧视行为的法律问题。

　　《反垄断法》第十七条第六款规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。”这种差别待遇，实际上是具有市场支配地位的经营者滥用其支配地位，对交易相对方进行剥削的一种手段。差别定价，则是差别待遇最普遍也最直观的手段。至于各大公司实施的“看人下菜”的大数据“杀熟”是否违法《反垄断法》，笔者认为，首先应该对《反垄断法》上的价格歧视行为的各要件深入剖析。

　　条件相同的交易相对人

　　“条件相同的交易相对人”是判断价格歧视的前提条件，这一前提实际上是控制了不同交易中的交易成本，使其大致相同。要区别的是“歧视价格”和“差别价格”。法律并不禁止“差别价格”，因为影响价格的因素多种多样，例如成本是最重要的因素之一。波斯纳法官曾指出，价格歧视是“各笔交易中，销售价格与边际成本的比率互不相同”。通常而言，如果差别性的价格与向不同买方供应产品的边际成本之差成常比，则不构成价格歧视。同样，《反垄断法》关注的并不是价格上的差异，而是在成本大致相同的前提下所实施的价格的差别。

　　（1）条件相同

　　“条件相同”主要是指消费者所处的对交易有影响的环境。实践中，每一个消费者所处的环境均不相同，很难找到交易条件完全相同的交易相对人。因此，“条件相同”可以理解为在相似的交易方式、情形下所表现出的相同性，而这些条件应当是对交易有影响的条件，例如打车时的里程、时间等。这一标准只能在实践中根据具体的交易环境中进行甄别判断。作为对价格歧视行为的规定最具有代表性的法案，美国的《罗宾逊—帕特曼法》对“条件相同”的认定标准为“同一等级、质量的产品”。这一定义明显不能应对复杂的市场环境和繁复的商品种类。实践中，经营者提出交易相对人的条件不同因而导致成本存在差异，是他们最常用的抗辩。

　　（2）交易相对人

　　我国的《反垄断法》重点关注市场的经营者之间的公平竞争以及产生的社会经济运行的效率，主要目的是规范市场的垄断行为，因而消费者权益的保护并不是反垄断法的规制重点。可以看到，在《反垄断法》中，多数条款规定的是经营者之间的行为，但是在滥用市场支配地位的价格歧视中，歧视价格的对象并未限定在经营者，而是扩大到“交易相对人”，将市场上所有与之发生交易的消费者都囊括其中。因此，笔者认为，对普通的消费者实施的价格歧视同样属于《反垄断法》的价格歧视行为。

　　根据上述两个标准进行判断，同一消费者在同一时间预订同一家酒店的同型号的客房，或者是在同一时间在同一地点从某一地点预约到同一目的地点打车，可以认定为条件相同的交易相对人。

　　交易条件上的差别待遇

　　（1）交易条件

　　中国法下的价格歧视并不仅限于交易价格，而是包括交易价格在内的各项交易条件。“交易条件”主要是指在具体的交易过程，双方就交易内容所达成的各项条件。根据《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》（国家工商行政管理总局令第54号，2011年2月1日生效，以下简称《禁止滥用市场支配地位行为的规定》）第三条规定，“交易条件”包括商品价格、数量及其他能对市场交易产生实质影响的因素，包括商品品质、付款条件、交付方式、售后服务等。

　　（2）差别待遇

　　关于差别待遇，《禁止滥用市场支配地位行为的规定》第七条规定，差别待遇主要包括：（一）实行不同的交易数量、品种、品质等级；（二）实行不同的数量折扣等优惠条件；（三）实行不同的付款条件、交付方式；（四）实行不同的保修内容和期限、维修内容和时间、零配件供应、技术指导等售后服务等条件。毫无疑问，价格是最重要的条件，也是最直观的条件。但是要再次强调的是，《反垄断法》所禁止的差别待遇是有条件的，是在交易成本大致相同时所实施的价格歧视行为。在成本差异导致的价格上的差别待遇，具有经济合理性，并不构成《反垄断法》下所规制的价格歧视行为。

　　综上，经营者在交易价格上设置了区别定价来“宰杀熟客”，满足在交易条件上的差别待遇。因此，如果该企业具有市场支配地位，可以认为是滥用市场支配地位实施了价格歧视的垄断行为。

　　正当理由

　　经营者实施价格歧视存在正当理由将成为豁免条件。美国《罗宾逊—帕特曼法》所规定的价格歧视行为，还要求对竞争造成了损害。中国法下“正当理由”是避免竞争损害的另一种表述，但同时也更加宽泛、更加抽象。立法者之所以确立了正当理由作为价格歧视的豁免条件，是因为价格歧视也是可以带来一定的经济效益的。合理使用价格歧视，有时候反而能实现消费者和商家的双赢，促进生产和社会福利的增加。

　　在生活中，我们经常遇到商家将应用软件分成家庭版和企业版进行销售，这实际上是一种三级价格歧视的体现。对商家而言，家庭版本软件的价格往往低于企业版价格，商家获利较少，但是他们在家庭版软件受到的“利润损失”可以从企业版本的价格中得到补贴。而对用户而言，这种价格歧视可以使更多的人在自己经济承受范围内享受该软件的服务。这种歧视行为实际上是增加了社会的福利。也正是这种价格歧视行为的正向外部性，美国在1997年以后很少使用关于价格歧视的规定。

　　《禁止滥用市场支配地位行为的规定》第八条规定，对于正当理由，应当综合考虑下列因素：（一）有关行为是否为经营者基于自身正常经营活动及正常效益而采取；（二）有关行为对经济运行效率、社会公共利益及经济发展的影响。可以看出，这一规定仍然十分抽象，笔者认为，上述规定所体现的抗辩理由，主要体现在两个角度：主观上经营者的善意；客观上对竞争的影响。如果经营者是为善意地适应竞争对手的竞争，例如在竞争对手降价的情况下，经营者实施价格歧视，该行为在客观上也没有造成对竞争对社会经济效率或福利有负面影响，这种价格歧视行为可以认为是正当的。

　　反观大数据“杀熟”，经营者对具体的个体用户实行差别化定价，笔者认为，若希望用“正当理由”进行抗辩也并不简单。对于同一种商品，不同的人愿意支付的价格是不一致的，而用户的最高支付意愿价格和实际支付的价格形成的差，即为消费者剩余。而生产者实际销售的价格和成本之间即为生产者剩余。经营者是通过大数据分析得出用户的最高支付意愿价格，在相同成本甚至更低成本时，提高此类高支付意愿的用户的销售价格。该笔交易达成后，生产者剩余极大地增加，消费者剩余相应地减少。换言之，生产者是通过牺牲消费者的利益来实现自己利益最大化。因此价格歧视行为在《反垄断法》上也被称为“利润压榨”行为。此外，消费者在某一项消费中耗费较高的成本，那么他必然会减少在其他项目上的消费，这间接地影响了其他经营者的经营活动，很难说对经济效率、社会公共利益产生了积极的作用。

　　反垄断，高悬之剑

　　大数据“杀熟”，虽然在反垄断领域有滥用市场支配地位之嫌，但是如果要动用反垄断这一“大杀器”，恐怕也并不简单。回顾我们在最开始探讨的前提——经营者必须具有市场支配地位。而在瞬息万变的信息时代，对于经营者具有市场支配地位的证明，本身就比较困难，对这类企业的规制，《反垄断法》往往力不从心。而完全超出《反垄断法》范畴的是，就算是完全没有市场支配地位的企业，也可能通过信息共享来实现“杀熟”。对《反垄断法》而言，更为困难的是，一部分的价格歧视所带来的经济效益正向外部性，让我们不能对所有的价格歧视“一网打尽”。目前，有关滥用市场支配地位的价格歧视执法，在我国也尚无太多的先例可循。对消费者而言，可能在《反垄断法》的框架之外，可以寻求其他法律法规（包括个人信息保护和利用、消费者的知情权、价格欺诈等）的支持更为可行。

　　但是，尽管有上述的反垄断运用困境，但作为经营者却也万万不可“大意”，特别是对于具有市场支配地位的经营者而言，《反垄断法》始终是高悬的利剑，对于自身经营模式及业务流程的有效梳理，并切实强化合规应对，将是企业无法避免的课题。

　　当众多行业都带上了“互联网+”的印记，时代的与时俱进在此时体现得最为深刻。互联网对传统经济的冲击，给所有的人都带来了新的思考，在反垄断领域也抛出了前所未有的问题，这对企业法务及专业律师而言，无疑将是挑战，也会成为机遇。

　　（作者为金诚同达律师事务所合伙人，LexisNexis律商网《律观“栋”察》专栏作者。特别感谢赵攀对本文作出的重要贡献。）

责任编辑：孙剑嵩