作者：曾杰（广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长）

　　长生疫苗事件，根据吉林食药监局的处罚结果，目前难以构成生产劣药罪，但是可能会构成另一个罪名， 生产、销售伪劣产品罪。

　　明明是生产劣药，为什么不会构成生产劣药罪？

　　目前长生生物曝出来的疫苗问题主要是两个：

　　第一是狂犬病疫苗生产记录造假，生产执照被食药监收回，起因是内部生产车间老员工实名举报，目前食药监局还没有对该批疫苗到底是假药还是劣药进行进行定性；

　　第二是长生生物全资子公司长春长生生产的一批“百白破”疫苗“效价测定”项不符合规定、被是劣药，罚没款总计344.29万元。

　　该次疫苗事件，长生公司25万支疫苗不合规，除了药监局的行政处罚，有人提出以为，他们是否构成生产劣药罪？

　　从目前的案情来看，还不会构成生产劣药罪。

　　何谓百白破疫苗？百白破联合疫苗用于预防百日咳、白喉、破伤风三种疾病，接种对象为3至24个月龄儿童。

　　因为25万支不合格的疫苗，被食药监局的定性是“劣药”。

　　长生生物公告说，他们收到了吉林省食药监局的行政处罚决定书，原因是长生生物全资子公司长春长生生产的一批“百白破”疫苗“效价测定”项不符合规定、是劣药，罚没款总计344.29万元。

　　何谓劣药？根据《中华人民共和国药品管理法》的规定，药品成分的含量不符合国家药品标准的药品和按劣药论处的药品。

　　而根据《刑法》第142条，生产劣药罪，是指违反国家药品管理法规生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的行为。

　　值得注意的是，刑法规定，不是只要生产了劣药，就构成本罪，而是要求必须吃出问题、用出问题才能构成犯罪，即“对人体健康造成严重危害”，才能达到刑事犯罪立案的标准，如果没有达到此结果，就只能行政处罚。

　　本案目前就是行政处罚，依据吉林省药监局的处罚就是根据《药品管理法》，生产、销售劣药，最高处以三倍以下的罚款；劣药以孕产妇、婴幼儿及儿童为主要使用对象的，在处罚幅度内从重处罚。长生生物的该批25万支劣药的违法所得共86万元，除了没收违法所得之外，长春长生还被处以3倍的罚款，也就是258万元。

　　什么是生产劣药罪规定的“对人体健康造成严重危害”？

　　根据《最高院、最检察关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释 》“对人体健康造成严重危害”是指造成轻伤以上伤害，或者轻度残疾、中度残疾，或者器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍，或者有其他严重危害人体健康情形的，应当认定为“对人体健康造成严重危害”。 如果造成死亡，属于情节特别严重。本罪最低刑期是3年，最高是无期。

　　但是，责任企业可能构成《刑法》140条规定的生产、销售伪劣产品罪。

　　因为根据《刑法》149条规定：“生产、销售本节第141条至第148条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在5万元以上的，依照本节第140条的规定定罪处罚。”而生产劣药罪就正好规定在《刑法》第142条，本案中，就属于刑法149条规定的生产相关产品，也就是劣药，但是不构成该条规定的犯罪，但是销售金额在5万以上，而本次长生百白破疫苗的销售额是85万，远超过了5万元的标准。如果还有其他疫苗产品被定性为劣药，数额将更大。

　　当然，生产、销售伪劣产品罪本身在主观上要求是故意，而不能是过失，如果要以本罪名定罪，必须还要证明生产企业不是过失才行。而本次事件的起因，比如企业是为了降低成本，扩大产量而不顾产品质量，就可能构成一种间接故意而非过失，从而构成犯罪。

　　另外，如果严格从犯罪构成角度出发，生产销售伪劣产品的的客观行为方面表现为四种情况：在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品。因此，可能在实务中对此还有一定的争议和进一步核实。

　　有个相近的罪名：生产、销售假药罪，最高刑为死刑

　　如果是生产假药罪，就不需要这么复杂的条件，国家对于假药的打击，要远远严于对劣药的打击，只要故意生产、销售假药，就构成犯罪，该罪的最高刑是死刑。

　　我国刑法规定，生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

　　根究《中华人民共和国药品管理法》有下列情形之一的，为假药：

　　（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；

　　（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的

　　有下列情形之一的药品，按假药论处：

　　（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；

　　（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；

　　（三）变质的；

　　（四）被污染的；

　　（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；

　　（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。

　　比如电影《我不是药神》中的主人公陆勇，他去印度代买的要其实是抗癌药，其实就是被定义为没有国内批文的“假药”，电影中，徐峥扮演的药店老板最终被判销售假药罪。

　　而在上海，去年还真有一位名叫郭桥的医生因从非官方渠道购买进口疫苗为儿童接种，被定为销售假药罪，一审被判七年。

　　郭桥之所以被追究刑事责任，源于其所创立的美华丁香诊所在2015年7月至2016年11月间，通过非官方渠道采购了来自新加坡的11种儿童用疫苗，涉案疫苗中数量最多的是辉瑞公司生产的肺炎球菌结合疫苗，这种疫苗从2013年底曾在中国市场断供3年，美华门诊部购买使用的13价肺炎球菌疫苗，正是发生在官方渠道断供疫苗期间。尽管该门诊部私自购买的疫苗被新加坡官方批准进口和销售，都来自新加坡正规诊所，且都是由国际知名药企辉瑞生产、在国际上广泛使用的疫苗，但是因为未经过中国药品审批部门批准，为获得进口药品注册证，属于前文所述的未经批准而进口的，以及未经检验而销售的，以假药论处。一审法院最终判决，美华门诊部因销售假药，判处罚金人民币一千二百万元，郭桥因销售假药罪，获刑7年，处罚金人民币二百万元，其他三名销售方参与疫苗销售的涉案人员也因相同罪名，被分别判处有期徒刑4到6年不等，并处以罚金。

　　目前该案正在二审阶段。

　　是否应该对陆勇、郭桥这种带药救人的情形酌情处理，考虑不起诉或不予处罚？

　　对于生产劣药的企业是否要加大处罚力度，对于责任人是否要加强责任监管？

　　是否需要建立更加透明，完善的监督制度？

　　对于举报者，是否可以给予超高额的现金奖励，可以从企业的罚金划扣？