作者：曾杰

　　近日发生一起颇引人关注的案件，江苏29岁男子王某利用职务便利，侵占公司公款930万元打赏女主播，还瞒着妻子与女主播线下幽会，每次多则挥霍数十万元，最终该男会计因职务侵占罪被判刑7年，罚款20万，被要求退还所有侵占的财产。

　　有网友问，既然涉及刑事犯罪，女主播收到的这种打赏需不需要退还给被害公司呢？

　　这个问题很有意思，因为这个问题是从刑法角度出发，但是却深度的涉及民事问题，那就是打赏本身的性质是购买服务的消费还是赠与？如果这种打赏是购买，那可能就不能作为赃款要求退还，因为那些主播等于花钱看了场昂贵的表演，等同于将赃款进行了挥霍。

　　如果这种打赏的性质是赠与，女主播和平台就可能要把打赏钱退出来。

　　这又引申出一个问题，女主播的才艺展示和陪伴服务，是不是一种有价表演？

　　即便是表演，打赏的钱是否符合正常的市场交易对价？

　　在经济类犯罪、财产类犯罪案件中，已经被嫌疑人处分的赃物是否要追偿，是一个老生常谈的话题，整体的原则是依法追回，坚决退赃。

　　在2014年《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》中，对赃款脏物的善意取得作出了直接明确的规定：

　　第十一条 被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：

　　（一）第三人明知是涉案财物而接受的；

　　（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；

　　（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；

　　（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。

　　第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。

　　在民法体系中，善意取得构成条件有五个：1．标的物须为动产或者不动产；2．让与人对处分的动产或不动产无处分权；3．受让人受让财产时须为善意；4．受让人须支付合理的价格；5．转让的动产或不动产已经交付或者登记。（普遍观点认为，货币是种类物，占有即所有，不适用善意取得的规定，但是根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》，其把“赃款”也纳入了善意取得的范畴，笔者认为这仅仅适用刑事案件的裁判执行领域）

　　相关法律如此规定的目的是保护交易公平，降低整个社会的商品交易成本。

　　这一点很容易理解。

　　比如拿贪污的钱去饭店吃饭，买衣服，集资诈骗被告人拿了钱买车、买房，如果交易的价格是市场价格，商家也不知道钱的来源，就构成善意取得，公安机关追赃过程中，无权要求饭店退钱，无权要求服装店老板退货，也不会说把房子和车退给商家，如果不对善意取得进行合法保护，商家不但要保证自己提供合理的服务，还要承担去核实消费者的钱款来源是否合法，这就无限推高了整个社会的交易成本。

　　所以在司法实践中，如果遇到这种善意取得的情况，比较通行的做法就司法机关是把房子或者是车辆查封后进行变现，或者是拍卖，将所得的钱款退还给被害人。但是如果是钱被花了比如用来购买高档餐饮服务、旅游或者高价购买了其他合法服务，那就只能要求犯罪嫌疑人从自己的财产中退赔。

　　而对于该类案件，打赏女主播以及要女主播陪同一起奢侈消费的情况，要如何定性？

　　打赏和礼物如何处理？

　　这个问题其实是实践中的一个难点。

　　从性质上而言，众所周知，网络主播，通过网络的付费或者是免费表演，获得观众和网友比较随意的打赏，这种打赏的性质到底是购买服务还是普通的赠予？

　　笔者认为，从目前网络直播行业的现状来看，多数直播都是免费的，任何人只要有网络，有相关的硬件设备，就能够通过登录相关的网站观看该类直播，而相关女主播通过直播平台的才艺展示，也可以视作一种免费表演，但是网友和观众的打赏，有观点认为这是一种赠与，而非购买服务。

　　理由是：

　　首先，如果是购买，一般来说都有相对固定的价格，而这种网络打赏往往都具有很大的随意性，数额可多可少，少则几分几块，多则上万的情况都有，因此其价格不具有固定性；

　　其次，大多数的购买都是发生在服务和商品交付之前或之后，而此种网络打赏发生在表演过程中，甚至是表演之后，也具有很强的随意性，因此双方更像一种是一种民间的赠与关系，而非有市场对价的商品交易，不构成善意取得。

　　从这个角度来看，对于打赏的钱，作为赠与受益人的女主播和相关的平台应该退还给被害的公司。

　　当然，此种观点目前只是一家之言，是否成立还需要更深度的法律讨论。

　　购买明码标价的虚拟礼品是否构成善意取得？

　　众所周知，在网络直播平台中，还有一种大额的打赏，并不是直接的送钱，而是网友通过购买直播平台提供的虚拟礼品（如价值上万元的游艇、火箭）等，然后在观看网络直播过程中送给女主播。

　　这种行为，包含两种关系，一种是购买礼品的关系，一种则是赠与关系。

　　对于购买虚拟礼品是否构成善意取得问题，有一个重要的核心点，就是虚拟礼品的市场价值是否公平合理？此问题目前还有待商榷。如果虚拟礼品的价格符合市场价值，就可以构成善意取得。而之后将虚拟礼品送给行为，等同于去奢侈品店买了个奢侈品，然后送给女主播，警方会对奢侈品进行追缴，但是无法去奢侈品店退货变现。但是，虚拟礼品不同于奢侈品的一个特性是，其不具有任何使用价值，很难追缴，因此在实践中如何处理，还需要根据具体的案情才能确定。

　　女主播提供的线下陪同游玩服务收取费用是否构成善意取得？

　　还有一种情况，即是由网友出资，邀请女主播陪同游玩、吃饭，女主播获得相关的费用和报酬，此种陪同服务的交易而获得的报酬是否构成善意取得？

　　笔者认为随着时代的发展，此种交易具有合法性。随着社会经济的多样化，陪同服务只要在合法范围内，都可以认定为一种合法服务（注意一定要在合法范围内的陪同，比如陪聊、陪吃和陪玩）。提供服务者，获得相应的报酬，理论上应该是合理的，我认为可以适用善意取得制度，比如某些女主播不仅仅在线上提供才艺表演，还接受有偿的线下见面服务，笔者认为此种交易也应该受到法律保护。

　　和女主播一起消费，女主播是否要承担赔偿责任？

　　另外，还有一种情况，就是犯罪嫌疑人在非法占有公私财物后，邀请网络女主播一同游玩和消费，共同挥霍。比如说前文所述的男会计伪装富二代私会女主播的案件中，嫌疑人王某请客，一起去吃饭，看电影，或是高档消费，女主播跟其一起参与消费，共同挥霍，这种消费的共同特点是不同于购买实物礼品，最后都化成了精神享受，即便是构成赠与也难以追缴。笔者认为，在这种情况中，钱款的实际支配人依然是犯罪嫌疑人本人，对于陪同消费的女主播，不应该追究任何责任，否则会造成追缴责任的任意化和扩大化。

　　女主播不退钱是否构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪？

　　另外，还有朋友提出疑惑，如果在司法实际执行中，认定打赏女主播的行为构成赠与，而受益的女主播又不愿意退还，女主播是否会构成犯罪？比如说本案中，王某被判职务侵占罪，在法院向女主播们追赃时，女主播们拒绝还款，那对于这些赃款，女主播们是否会构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪？

　　笔者认为也很难，至少现在讨论这个问题为时过早。

　　产生这种构罪担心的原因是，表面上，掩饰、隐瞒犯罪所得罪主观上要求行为人明知，客观上采用了窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为，而女主播在被告人、犯罪嫌疑人被定罪后，依然拒绝归还财产，表面上和掩饰、隐瞒犯罪所得罪很像。但是，在该类案件中却有特殊之处。即打赏女主播的钱，是否应该纳入被追缴的范围？打赏行为到底是购买还是赠与？在目前这一点还没有完全查清的前提下，很难做出准确的判断，擅自以刑事手段追查并不妥当。即便打赏被纳入了被追缴的范围，由于掩饰、隐瞒罪的客体应当是司法机关正常查明犯罪，追缴犯罪所得及收益的活动，如果女主播明确在案发后知道打赏的钱是犯罪所得，但是由于存在归属权、是否善意取得的争议，其明确表示拒绝归还，笔者认为这种“拒绝”行为也不能武断定义为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。（作者：曾杰，广强律师事务所·金牙大状刑事律师团队核心成员；撰写于2018年6月14日）