新浪法问 王茜 （王建良律师对此稿有帮助）

　　在指控星巴克垄断后的第三天，瑞幸咖啡声称该案已进入司法程序，不再就此事发表任何评论。“淡定”的星巴克则传来要做外卖的消息，直指瑞幸等外卖咖啡品牌的“命门”。

　　可以预见的是，瑞幸咖啡的诉讼之路并不平坦。

　　根据《中华人民共和国反垄断法》第3条，垄断行为包括： （一）经营者达成垄断协议； （二）经营者滥用市场支配地位； （三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。

　　瑞幸咖啡在公开信中痛诉了星巴克两宗“恶行”：第一是星巴克与很多物业签订的合同中存在排他性条款，即使有闲置店铺也不能租赁给其他咖啡商家；第二是星巴克频繁施压要求供应商站队并停止向瑞幸咖啡供货。

　　如果上述情况属实，是否就能直接证明星巴克构成垄断呢？并非如此。

　　并非所有排他性条款都违法

　　北京盛美律师事务所合伙人蒋利玮律师对新浪法问指出，“排他性条款确实有可能构成垄断协议或者滥用市场支配地位。但是，显然并非所有的排他性条款都违法，需要分析具体的市场竞争状况，排他性交易产生的竞争效果等等。

　　如果某个城市只有一座大厦可以租赁开办咖啡馆，星巴克通过排他性条款排除所有竞争对手开办咖啡馆，这个肯定是违法的；

　　但是在有足够多的大厦可以开办咖啡馆的前提下，假设星巴克与其中某一些大厦签订排他性条款，判断这种排他性条款是否违法就要考虑星巴克在整个物业租赁市场上通过排他性条款控制的市场份额，排他性条款对市场竞争产生的效果等因素。”

　　“原材料供应市场的情况也是类似的，要考虑星巴克通过排他性条款在整个原材料供应市场上控制的市场份额。星巴克在咖啡馆服务市场占据的市场地位不能等同于其在物业租赁市场或者原材料市场上的地位。” 蒋律师说。

　　要证明星巴克排除竞争难度很高

　　竞天公诚律师事务所赵烨律师对新浪法问表示，“违反反垄断法有较高的门槛和条件。”

　　他指出，根据《反垄断法》第14条[1]，“法条没有明确规定纵向排除他人的协议违反反垄断法。瑞幸适用的是兜底的其他条款。但兜底条款适用的主体是反垄断执法部门，法院能否适用成疑。

　　另，从通识看，对于纵向限制行为，其仅在行为人有支配地位时对竞争损害较高。所以，适用十四条纵向协议的兜底条款十分勉强。进一步，对于十七条[2]，的适用，瑞幸需证明星巴克有支配地位，难度同样很高。中国咖啡市场相对分散，要证明星巴克在采购市场中要有支配地位较为困难。”

　　赵烨律师进一步指出，根据《反垄断法》的第17条规定， “瑞幸需证明相关市场成立，具有市场支配地位，同时需证明该行为排除、限制了竞争。难度很高。即便适用十四条，瑞幸首先需论证兜底条款对于排除行为可适用。之后还需论证星巴克行为有排除竞争的效果，同样困难。”

　　瑞幸咖啡还需要哪些证据？

　　中银律师事务所张华薇律师对新浪法问表示，如果瑞幸咖啡的公开信所述情况属实，判定星巴克是否违反《反垄断法》也还需要进行详尽的法律分析，并需要进一步的证据支持。

　　“根据中国《反垄断法》第17条和《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》等，如果星巴克确实在某特定市场具有市场支配地位，并且实施了限定交易的行为，

　　例如（一）限定交易相对人只能与其进行交易；（二）限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易；（三）限定交易相对人不得与其竞争对手进行交易，则可初步判定其确实违反了反垄断法，当然，这些都需要证据支撑。

　　瑞幸咖啡需要在界定星巴克的‘相关市场’后，提交关于星巴克和其竞争者的市场份额等证据进一步证明星巴克违反反垄断法，也可以在提供初步证据后，提请有关监管部门进行调查，进一步搜集证据。”

　　如何看待瑞幸咖啡被指炒作？

　　星巴克在其“外交”辞令中暗示了瑞幸咖啡的炒作动机，“无意参与其他品牌的市场炒作。我们欢迎有序竞争，彼此促进，不断创新，持续提升品质和服务，为中国消费者创造真正的价值。”

　　对于瑞幸咖啡是否涉及炒作的问题，张华薇律师认为，“如果确实星巴克在某特定市场存在市场支配地位，也确实存在限定交易的行为，那就无所谓‘炒作’问题，因为依据反垄断法，竞争者或消费者以及任何第三方有权对上述行为进行举报，但如果公开信所述不实，则存在炒作的嫌疑。”

　　而在赵烨律师看来，企业维护正当权利有益于推动司法完善。

　　他说，“无论瑞幸动机是什么，提起诉讼都是其权利。维护正当权利也是维护法律或者法治的一部分。反垄断法实施十年，原告胜诉的仅有瑞邦、华为以及吴小秦等个位数案例，其具体适用亟待司法实践探索，完善。所以应积极、认真看待。”

　　[1]

　　《中华人民共和国反垄断法》第十四条 禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：

　　（一）固定向第三人转售商品的价格；

　　（二）限定向第三人转售商品的最低价格；

　　（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

　　[2]

　　《中华人民共和国反垄断法》第十七条 禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：

　　（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；

　　（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；

　　（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；

　　（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；

　　（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；

　　（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；

　　（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。