曾杰：广强律所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长

　　导语：

　　到底是非法集资犯罪还是违规金融活动，到底是刑事犯罪还是行政违法？唐小僧平台的P2F模式真实性到底如何，将会成为决定其案件性质的重点因素。另外，除了业务模式，此前其产品信息中一直未披露的情况，比如其待收余额到底是不是9亿，还是更多？其是否存在庞氏骗局问题？这些都会得到一一解答，也会从本质上决定案件的性质和走向。

　　2018年6月16日，据媒体报道，知名网贷平台“唐小僧”遭遇“爆雷”危机（资金链断裂）。6月19日，据办案民警透露，唐小僧因涉嫌非法吸收公众存款，已经被警方立案调查。根据唐小僧平台显示，其累计交易额已超过750亿元。

　　以非法吸收公众存款罪立案

　　所谓非法吸收公众存款罪，规定在《刑法》第176条，非法吸收公众存款罪是指未经有关部门许可，面向社会公开宣传，承诺保本付息，向社会不特定对象吸收资金（存款）的行为。其与集资诈骗罪、擅自发行股票罪等一起，都属于非法集资犯罪中的一种，而且非法吸收公众存款罪在非法集资犯罪中具有基础性意义，最高刑是十年，如以欺骗手段，主观上具有非法占有集资款的目的非法吸收公众存款，就可以构成处罚更重的集资诈骗罪，最高刑是无期徒刑。

　　从目前案件侦查角度而言，警方以非法吸收公众存款罪立案，是因为警方在接到唐小僧高管自首和投资人报案后，认为有犯罪事实，且需要追究刑事责任，在多数此类案件中，公安机关可能会确定存在非法集资犯罪的基本事实，而随着案情的深入，搜集到更多证据后，再确定具体罪名。比如在钱宝网案件中，南京警方最初对外公布的涉嫌罪名就是比较模糊的非法集资，直到30多天以后检察院批准逮捕张小雷时，才对外公布罪名是非法吸收公众存款罪；吴英案也存在此种罪名变化的情况，吴英最初是以非法吸收公众存款罪被逮捕（最高刑十年），最后却是以集资诈骗罪被起诉（当时该罪的最高刑是死刑）。

　　当然，对于资金借贷理财平台而言，多数涉嫌的罪名是非法集资问题都是资金池问题和平台自融问题，所涉嫌的罪名大多数是非法吸收公众存款罪。除非警方发现平台控制人存在以欺诈手段骗取投资人集资，以非法占有目的侵吞集资款的行为，比如发现唐小僧平台存在虚构项目关键性质和虚构项目偿付能力（而不是商业性质的夸大），就可能被认定为以诈骗手段集资，而如果又发现平台存在肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还，或者平台控制人携带集资款逃匿的等情况，就可以被认定为具有非法占有目的。

　　唐小僧的P2F模式真实性可能会成为调查重点

　　与外界对P2P的普遍理解不同，唐小僧此前以前宣传自己是P2F平台，而不是P2P平台。所谓的P2F平台，就是指融资人是正规银行、证券、保险等金融机构，金融机构具有完整的风控措施，能够保证资金的安全和收益的稳定，投资者年化收益率区间大致为7-9%，安全性远高于一般的P2P（个人对个人）、P2B（个人对企业）类产品。

　　但是此前，唐小僧就饱受信息披露问题的质疑，其产品的真实信息具体如何？其真实的资金用途，还款来源和资产抵押情况，都会成为接下来警方的核查重点。

　　是非法集资还是违规集资，要严格区分

　　当然，假设唐小僧自身的P2F模式基本是真实的，那他就是一个金融机构理财产品的引流平台，属于互联网资管类平台，而根据今年4月份《互联网资管29号文》，所有依托互联网公开发行、销售资产管理产品的平台，须取得中央金融管理部门颁发的资产管理业务牌照或资产管理产品代销牌照。未经许可，依托互联网以发行销售各类资产管理产品公开募集资金的行为，应当明确为非法金融活动，具体可能构成非法集资、非法吸收公众存款、非法发行证券等。但是29号文所规定的”构成非法集资、非法吸收公众存款”等只是一个框架性的意见，如果唐小僧所运营的P2F模式是真实对接的金融理财产品，但是可能存在不具有合法资质和资管业务牌照等问题，也不能轻易认定其存在非法集资犯罪问题，这种行为可能是一种非法金融行为和违规集资行为，但是是否涉嫌非法集资犯罪，要回到《刑法》规定的非法集资犯罪构成本身去讨论，即其是否存在违法吸存、公开宣传、保本付息和针对不特定对象吸存四大特点。

　　资金池问题是严查方向

　　从模式角度看，不论是P2F还是P2P模式，唐小僧平台都不可避免的作为一个“中介”存在，而且都应该是信息中介，而非信用中介，更不能是资金中介。他们都会作为融资的流向方，一旦平台有资金池形成，出现归集资金的行为，信息中介平台就不可避免的化身成为了资金中介平台，如果是P2P借贷模式，借方的借款对象就面向了不特定的公众，而借款关系本身就存在天然合法的保本付息承诺，这样只要形成资金池，就有可能涉嫌非法集资问题。

　　而如果是P2F，此问题的性质就会更复杂一些，金融理财产品虽然收益稳定，但是与借款的保本付息承诺毕竟是两种性质，要认定为非法吸收公众存款就会遇到一定的性质认定阻碍，在此种情况下，如果存在资金池问题，认定为违规集资或违规金融活动，接受金融监管部门行政处罚更加合适。

　　因此，资金池和P2F模式的真实性问题一定会成为公安机关核查的重点问题，而证明资金池问题存在的关键证据，就是投资人的资金流向，包括转账记录，银行流水单，唐小僧平台对具体每一笔资金的流向记录，投资人的款项是否真实的、直接的流向了相关的产品，是否汇聚到了某一个或某几个具有归集资金性质的账号？

　　是否涉嫌自融？

　　对于该类线上中介型理财平台而言，除了资金池问题较多发以外，平台自融问题也是涉嫌非法集资犯罪（如非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、擅自发行股票罪）的多发情形。所谓的平台自融，就是平台以集资人名义在平台向投资人融资，也就是既做中间人，又做参赛选手，彻底的突破了中介定位，这种模式在P2P行业发展的时期，和债权转让一起成为P2P行业在中国野蛮生长的关键特色，也是关键的非法集资特色。比如2016年的P2P平台美贷网非法吸存案，惠州e速贷被控非法吸存案，都是被指控自融等问题。

　　但是对于唐小僧这种以P2F为主要产品特点或者宣传特点的平台而言，是否会有自融问题，目前还不得而知。

　　（2018年6月21日，作者：广强律所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长曾杰）