一、 引言

　　腾讯2016年度财务报告公布了一组令人震惊的数字：“微信和WeChat合并月活跃用户数达8.89亿，腾讯移动支付的月活跃账户及日均支付交易笔数均超过6亿……。”微信有庞大的活跃用户、有传播渠道、有支付通道，今年年初微信小程序的推出意味着奢侈品品牌可以更容易和有控制地提供在线购物服务。从2016年起，陆续有CHRISTIAN DIOR、GIVENCHY、BURBERRY、CHANEL、LONGCHAMP、CARTIER、IWC等奢侈品品牌率先在微信进行销售，并取得了意想不到的效果。本文将介绍目前各奢侈品品牌微信销售的不同模式，并分析其中涉及的重点法律问题。

　　二、 微信销售模式

　　笔者通过亲身体验，对上述品牌的微信销售模式进行了分类。

　　（一）单品限量购

　　代表品牌迪奥DIOR、纪梵希GIVENCHY

　　在2016年8月1日，DIOR官方微信公众号上发布推送 “Lady Dior Small手袋七夕限定款，线上精品店正式发售”。2017年2月3日，GIVENCHY官方微信发布推送“情人节限量版Mini Horizon开启预定”。微信用户进入推送页面后，点击“阅读原文”跳转至产品订购页面，根据提示直接下单并微信付款。

图片来源：迪奥DIOR微信公众号

　　（二）接入官网商城

　　代表品牌：蔻驰COACH、博柏利BURBERRY、香奈儿CHANEL、迪奥DIOR美妍荟、IWC、CARITER、珑骧LONGCHAMP

　　在具体操作上，COACH、BURBERRY、CHANEL、DIOR美妍荟与IWC、CARTIER、珑骧LONGCHAMP之间略有不同。

　　COACH 和BURBERRY的中文官网早已开通全品类产品线上销售，其官方微信公众号分别接入了官网商城，可以直接从官方微信公众号跳转至官网购买全品类商品。迪奥DIOR和香奈儿CHANEL目前仅在官网开通香水、彩妆、护肤品的线上销售。迪奥DIOR为销售香水、化妆品开通了一个新的微信公众号“DIOR美妍荟”，在该微信公众号上接入了官网的香氛、彩妆、护肤页面；同样的，香奈儿CHANEL官方微信公众号上也接入了官网的香水、彩妆、护肤品页面，用户可直接购买全品类香水、彩妆、护肤产品。

图片来源：COACH微信公众号

　　IWC和CARTIER的微信商城仅销售部分产品，页面由品牌另行设计制作[1]。IWC中文官网未开通线上销售，其微信商城内部分高价产品仅支持电话订购、不支持微信线上订购和支付；而CARTIER中文官网已开通线上销售。需要加以区别的是，珑骧LONGCHAMP微信公众号中另一个“珑骧定制工坊”则不是微信小程序，而是接入了longchampchina.com域名的产品定制网页。

　　[1]．但截至本文发布时，Cartier已悄然关闭了微信商城。

图片来源：IWC微信公众号微信商城

图片来源：珑骧微信公众号

　　（三）微信小程序

　　代表品牌：珑骧LONGCHAMP、DIOR迪奥美妍荟

　　2017年4月21日，珑骧LONGCHAMP微信公众号推出名为“Longchamp个性定制工坊”的“电商小程序”，成为微信推出小程序功能后率先尝试微信小程序的奢侈品品牌。进入小程序后，微信用户可直接购买到限量版手袋，如最近一款“2017七夕情人节系列”。

图片来源：珑骧微信公众号小程序二维码

　　8月16日，迪奥在“Dior迪奥美妍荟”微信公众号中推出了“Dior迪奥礼品卡”小程序，进入小程序后，可直接购买七夕微信礼品卡。

　　三、 重点法律问题

　　随着网络技术的发展，尤其是微信这个“超级App”在经营模式、服务内容方面的创新，我们认为在不同的微信销售模式下，微信和奢侈品品牌的法律地位及相应法律关系也不同。以下我们将根据上述微信销售模式的分类，具体分析品牌、腾讯、微信的法律地位和相关法律问题。

　　（一）单品限量闪购和接入官网商城模式下微信的法律地位

　　对于已经在中文官网上开通线上销售的品牌来说，在官方微信公众号上接入自己的中文官网并借助微信端进行销售，无疑是最简单的方式，通过与微信接口接入即可实现，而且也能给客户带来手机版官网的良好浏览体验。对于尚未开通线上销售的品牌来说，也可以由品牌在后台制作相关产品销售页面。有心的您下拉页面时经常可以看到“此网页由……（品牌中文官网）提供”的提示。

　　在此模式下，微信是否成为网络交易平台？产品销售页面的域名以及所使用的服务器均为品牌所有，产品的销售主体也为品牌方，而腾讯仅提供品牌网站与微信公众号之间的接口接入，使用户可以点击后跳转至品牌自己的官网。我们认为，在此模式下腾讯并不提供网络交易平台服务，而只是简单的技术接入服务商，仅对接口技术负责，微信也不是网络交易平台（下文将详述）。

　　在微信推出“小程序”功能之前，试水微信销售的迪奥DIOR和纪梵希GIVENCHY所使用的单品限量闪购模式，也是在微信公众号中接入了后台另行制作的单品订购页面。同样腾讯仅提供微信公众号和产品销售页面的接口接入，产品订购网页的域名以及所使用的服务器均为品牌所有。我们认为，在此模式下腾讯也不提供网络交易平台服务，微信也不是网络交易平台。

　　（二）微信小程序模式的法律问题

　　相比而言，微信“小程序”绝不是把“链接”放到微信端那么简单。以下我们将重点分析在品牌使用微信小程序进行销售的模式下，微信是否为网络交易平台，假设属于网络交易平台，平台经营者的法律责任的边界如何认定。

　　1． 什么是微信小程序

　　1.1官方定义

　　我们注意到，对小程序是什么曾有一些争议。腾讯的官方解释有些晦涩，“小程序是一种新的开放能力，开发者可以快速地开发一个小程序。小程序可以在微信内被便捷地获取和传播，同时具有出色的使用体验。”[2]小程序的特性为“无须安装、触手可及、用完即走、无须卸载”。[3]也就是说，开发者在开发后即可测试、上传、使用，用户也不需要像App那样下载并安装到手机端才可使用。

　　《微信小程序平台服务条款》第2.3条规定，由开发者“对所注册的小程序进行设计、内部测试、编辑维护等初始化开发管理。”如之前所述，“珑骧个性定制工坊”是一个“电商小程序”，由珑骧LONGCHAMP 开发编写代码，进入该小程序后在微信界面显示为产品定制和购买界面。

图片来源：微信公众平台《微信小程序接入指南》

　　1.2倾向观点

　　我们倾向于从简单的角度将小程序理解为“轻应用”或“Web App”[4]，品牌依托微信公众平台和小程序平台开发、运营和管理小程序，微信用户同样具有依托微信公众平台和小程序平台使用小程序的功能。

　　小程序目前已经有群分享、好友分享、搜索、扫二维码等多个入口。就搜索这个入口，如果通过微信搜索栏中输入某个商品的名称，微信会推送出售相关商品的小程序。比如在微信搜索“鲜花”一词，会搜索到某个鲜花订购小程序，点击边上的“更多”，会显示更多鲜花订购的小程序。

　　小程序极具个性化、定制化，可满足品牌推广的各类需求，但本文我们只讨论用于品牌销售自营产品和服务目的的电商小程序，暂不讨论“蘑菇街”这样的本身就包含电商平台性质的小程序。

　　[2]．《小程序介绍》，腾讯客服：http://kf.qq.com/faq/140806zARbmm161103ri2y2Q.html。

　　[3]．腾讯高级副总裁、“微信之父”张小龙于2016年12月28日在“2017微信公开课”中对小程序的现场说明。

　　[4]．《微信小程序，暗藏着张小龙怎样的社交野心？》，作者翁章，虎嗅网（2016年11月19日），https：//www.huxiu.com/article/171403.html。

　　2． 腾讯的服务内容以及技术中立地位

　　2.1服务内容

　　根据《微信小程序平台服务条款》第1.2条协议的范围规定，“本服务是指腾讯根据本条款向用户提供的技术服务，包括远程接口调用、前端框架开发、服务连接渠道、数据加密传输以及与此相关的互联网应用技术等。”《微信小程序平台服务条款》第6.2条法律责任规定，“腾讯在本条款项下仅向你提供小程序服务或相关中立的技术支持服务”。

　　我们认为，目前腾讯的小程序产品主要提供以下几个方面的服务内容：

　　（1） 提供小程序平台。从上述腾讯对服务的定义看出，腾讯依托其著作权、专利权及其他知识产权等为商家提供“小程序平台”和相关技术服务，供用户在小程序平台中开发为品牌营销所需的小程序。

　　（2） 开放入口、引导社交流量。腾讯开放了微信入口以接入小程序，小程序目前已经有群分享、好友分享、搜索、扫二维码等多个入口，可以引入微信庞大的社交流量。

　　（3） 支付。所有线上交易最终都回归到支付问题，小程序都支持微信支付。

　　2.2技术中立

　　《微信小程序平台服务条款》第6.1条规定，“腾讯在本条款项下仅向你提供小程序服务或相关中立的技术支持服务，并且腾讯有权基于微信以及平台有序运营、健康发展等因素选择使用本服务的用户。”腾讯官方表示，在小程序平台服务中提供中立的技术。目前，小程序的搜索排名规则也是中立的（非竞价排名）：第一级优先搜索结果是用户曾经是否使用过，而第二级搜索结果从最初的字母排序改为按照小程序独有算法（可能会是依靠搜索量、访问量等复杂数据计算）来进行排名。

　　3． 小程序的所有权和知识产权问题

　　有关小程序的所有权和知识产权问题是比较明确的。

　　《微信小程序平台服务条款》第1.3条、《微信公众平台服务协议》第6.1条，小程序属于微信公众账号，微信公众账号的所有权归腾讯公司所有，用户仅获得微信公众账号的使用权，账号使用权禁止赠与、借用、租用、转让或售卖。因此，品牌注册、开发的小程序，属于腾讯所有，品牌仅享有使用权。

　　《微信小程序平台服务条款》第五条规定，腾讯在服务中提供的内容（包括但不限于网页、文字、图片、音频、视频、图表等）的知识产权以及所依托软件的著作权、专利权及其他知识产权归腾讯所有；用户在开发小程序过程中所产生的内容的知识产权归用户或相关权利人所有。因此，对于品牌所开发的小程序，品牌所投入的知识产权仍归品牌所有。

　　4． 产品销售的主体的认定

　　不论哪个模式下，产品销售主体为品牌公司，品牌制定并公布的销售条款构成品牌与用户之间的买卖合同，销售发票由品牌开具，在填写订单并提交付款前，页面提示用户选择是否开具发票和发票类型。

　　5． 微信的法律地位——网络交易平台

　　5.1相关定义

　　《第三方电子商务交易平台服务规范》（商务部公告2011年第18号）第3.2条规定，“第三方电子商务交易平台（以下简称第三方交易平台）是指在电子商务活动中为交易双方或多方提供交易撮合及相关服务的信息网络系统总和。”《网络交易管理办法》（2014年1月26日国家工商行政管理总局令第60号公布）第二十二条规定，“第三方交易平台，是指在网络商品交易活动中为交易双方或者多方提供网页空间、虚拟经营场所、交易规则、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的信息网络系统。”

　　5.2倾向观点

　　尽管腾讯官方想要划清界限，称不存在类似于App Store的小程序的商店，也不做App分发[5]，但我们仍倾向于认为，在使用小程序的销售活动中，微信属于网络交易平台，腾讯属于平台经营者（网络服务提供者）。

　　主要理由：微信在交易过程中扮演的角色是为商家和普通用户提供一个交易地点，促成其交易。其一，腾讯利用微信为商家提供了一个开放的小程序开发平台，使商家可以在小程序平台内开发用于产品和服务销售的小程序，如同设计一款富有品牌特色的“Web App”（或更近似于Web Store）。其二，腾讯又为商家和普通用户提供了一个小程序使用平台，换而言之是一个具有支付功能的交易平台：用户打开微信，无论通过哪个开放的入口，都可通过微信进入商家的小程序购买产品；反过来讲，商家发布小程序后，自行运营和管理小程序，借助微信入口引入庞大的社交流量所带来的消费群体，促进线上交易规模。正因为如此，小程序平台一发布，就让淘宝和苹果App Store的地位颤抖了。

　　[5]．腾讯高级副总裁、“微信之父”张小龙于2016年12月28日在“2017微信公开课”中对小程序的现场说明。《微信小程序挑战APP胜算多少》，新浪科技（2016年12月31日），http://tech.sina.com.cn/i/2016-12-31/doc-ifxzczfc6635627.shtml。

　　5.3品牌与腾讯的法律关系 

　　腾讯依据《微信公众平台服务协议》和《微信小程序平台服务条款》为品牌提供各种网络平台服务。

　　综上，我们认为品牌与腾讯之间建立的是网络服务合同关系。

　　6． 假冒侵权案件中微信的相关法律责任

　　我们以奢侈品为关键词，搜索出了大量相关小程序，点击进入此类小程序后，可以看到相关产品图片和介绍、海报、品牌Logo以及添加个人微信号购买的提示。由此，微信可能成为下一个奢侈品打假重要战场。

　　我们认为，如发生微信小程序中售假等侵犯品牌注册商标专用权以及版权等知识产权案件，其处理应当参考目前第三方交易平台经营者共同侵权的法律法规以及相关案例中的审判原则。目前司法主流观点认为，对第三方网络交易平台应适用“通知与删除”规则，其对于海量信息和卖家的行为没有事先审查和主动监管义务，只可能在知晓具体的侵权行为后因为怠于删除而承担共同侵权责任。

　　6.1“避风港”原则的相关法律规定 

　　根据《侵权责任法》第三十六条、《信息网络传播权保护条例》（国务院令第634号）和最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2012〕20号）的规定，第三方网络平台如果主张避风港原则进行侵权抗辩，有两个成立条件：（1）其是善意的，不知道也没有理由知道侵权行为的发生；并且（2）其在收到权利人发出的通知后，立即删除被控侵权内容或者断开被控侵权内容的链接（即“通知与移除”规则），必要时采取其它必要措施。由于我国《商标法》本身对第三方网络平台的责任没有具体规定，一般参照版权领域的“避风港”原则以及《侵权责任法》第三十六条处理。

　　6.2第三方交易平台的义务 

　　参照上述法律法规以及司法案例，平台在线上交易中应尽的主要义务包括：

　　（1） 前期身份和资质审查义务，并披露商家的真实信息；

　　（2） 交易安全保障义务；及

　　（3） 事后及时制止侵权行为义务，在接到品牌投诉时，及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，必要措施要达到阻止相关商家继续侵权的效果。

　　6.3平台责任的认定   

　　在此类案件中的重点和难点在于对平台的过错（“明知和应知”）的判断以及“通知与移除”规则在具体案件中的适用。从判决结果来看，法院认定平台经营者应当承担帮助侵权责任的案例只有10个，其中2个案件的二审法院均改判平台经营者不构成帮助侵权。其余27个判决均认为平台经营者不构成帮助侵权。[6]

　　其中一例经典案件支持平台构成帮助侵权，即涉及TEENIE WEENIE品牌的淘宝售假案。衣念（上海）时装贸易有限公司与浙江淘宝网络有限公司、杜国发侵害商标权纠纷案（（2011）沪一中民五（知）终字第40号）中，衣念公司发现淘宝网的网店存在出售侵权服装商品的行为，向淘宝公司投诉商标侵权信息累计28万余条。淘宝公司对于7次售假的淘宝卖家仅进行了删除侵权商品信息链接的措施，而未依照《淘宝规则》对于侵权卖家采取进一步的处罚措施。法院认为，平台接到通知后及时删除侵权信息是其免于承担赔偿责任的条件之一，但并非是充分条件。平台删除侵权信息后，如果用户仍然利用平台继续实施侵权行为，平台则应当进一步采取必要的措施以制止继续侵权，否则是对卖家继续实施侵权行为的放任、纵容，属于故意为卖家销售侵权商品提供便利条件的行为，构成帮助侵权，具有主观过错，应承担连带赔偿责任。遂判令两被告承担停止侵权、 赔偿损失、消除影响的连带责任。

　　[6]．《第三方网络交易平台的知识产权审查义务（一）》，作者金笑，人和启邦（横琴）联营律师事务所副主任律师，2015年3月8日发布于“互联网金融法律评论”微信公众号。

　　6.4平台的免责条款  

　　腾讯在《微信小程序平台服务条款》第2.5、6.3、6.4条分别规定了免责条款，表示其因无法实质审查用户实际经营、运营以及推广等行为因而免责，对小程序的开发和运营中的纠纷和责任也免责。

　　我们认为，基于上述分析的“避风港”原则，其是否能够免责还要根据具体案件具体分析。

　　6.5品牌维权注意事项   

　　《微信公众平台服务协议》第11.1条规定了平台的及时采取必要措施义务，“如果腾讯发现或收到他人投诉用户违反本协议约定的，腾讯有权不经通知随时对相关内容进行删除、屏蔽，并视行为情节对违规账号处以包括但不限于警告、删除部分或全部关注用户、限制或禁止使用部分或全部功能、账号封禁直至注销的处罚，并公告处理结果。腾讯也有权依照本协议及专项规则的规定，拒绝再向该主体提供服务。微信公众平台认证账号除上述处罚措施外，腾讯有权取消其账号认证身份，并视情节决定临时或永久封禁相关账号认证资质。如果你发现任何人违反本协议规定或以其他不当的方式使用微信公众平台服务，请立即向微信公众平台投诉，我们将依法进行处理。”

　　我们建议发现小程序售假和侵权问题后，品牌方应注意及时采取以下行动：

　　（1） 微信小程序为特定目的开发并具有时效性，因此品牌应重视及时保留有效证据。

　　（2） 及时向腾讯发出书面通知，通知书应当包含下列内容：（1）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（2）要求删除或者断开接口的侵权作品、表演、录音录像制品的小程序的名称、经营者名称；（3）构成侵权的初步证明材料，包括权利证明、假冒产品或侵权页面的截图等。

　　另外，上述《微信公众平台服务协议》第11.1条中下划线部分对腾讯既是权利也是义务，如果衣念案件发生在微信小程序销售模式下，是否也同样能够得到法院支持？在技术上，腾讯完全可以做到账号封禁直至注销侵权人的微信号、微信公众账号、小程序平台注册账号。并且，由于微信账号采用实名制，腾讯是可以做到永久禁止该用户注册微信账号。

　　7． 虚假广告案件中微信的法律责任

　　商家在平台上发布虚假广告也一直是一个品牌关注的重点问题。《第三方电子商务交易平台服务规范》第8.3条规定了第三方交易平台在广告发布方面的义务，“平台经营者对平台内被投诉的广告信息，应当依据广告法律规定进行删除或转交广告行政主管机构处理。第三方交易平台应约束站内经营者不得发布虚假的广告信息，不得发送垃圾邮件。第三方交易平台应约束站内经营者不得发布虚假的广告信息，不得发送垃圾邮件。”《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》第39条规定，“搜索引擎服务提供者提供的竞价排名服务，属信息检索服务。”

　　根据《广告法》以及目前相关案件表明，如果在搜索服务中提供中立技术而非竞价排名的，不是广告主、广告经营者或广告发布者，不承担发布虚假广告的法律责任[7]；在及时采取必要措施的情况下，也不需要对商家的虚假广告行为承担连带责任。“吕震与嵊州市分贝电器有限公司、浙江天猫网络有限公司网络购物合同纠纷上诉案”（浙江省丽水市中级人民法院，（2015）浙丽商终字第435号）中，法院认为，网络商品交易平台作为第三方平台，在商家入驻平台时已履行了相应的事前审查义务，虽然商家在经营过程中存在虚假宣传行为，但第三方交易平台并未参与，且在消费者提出维权请求后及时采取必要措施，不应对商家的行为承担连带责任。

　　[7] 魏则西案件认定，百度收取竟价排名费为广告主的互联网广告信息排名靠前的行为属于广告经营者或广告发布者。

　　四、 总结

　　基于品牌在微信采用不同的销售模式，我们进行了分类分析。在技术创新的推动下，微信也涉足电商平台，然而，其平台规则、信用评判体系、第三方投诉纠纷处理体系等尚未完善，微信小程序相对较低的注册门槛和审核标准，将可能面对诸多严峻的问题。我们将继续关注品牌微信销售过程中相关法律和案例动态。

　　【相关法律规定】

　　（1） 《侵权责任法》第三十六条

　　网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”

　　（2） 《信息网络传播权保护条例》

　　第十四条

　　对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。通知书应当包含下列内容：

　　（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；

　　（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；

　　（三）构成侵权的初步证明材料。

　　第十五条

　　网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接，并同时将通知书转送提供作品、表演、录音录像制品的服务对象；服务对象网络地址不明、无法转送的，应当将通知书的内容同时在信息网络上公告。

　　（3） 最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2012〕20号）

　　第七条第三款

　　网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。

　　第八条

　　人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。网络服务提供者能够证明已采取合理、有效的技术措施，仍难以发现网络用户侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其不具有过错。

　　徐劲科律师：大成律师事务所上海办公室高级合伙人

　　陈洲律师：大成律师事务所上海办公室律师

　　陈昱嘉：大成律师事务所上海办公室律师助理

　　本文原发于大成律师事务所（微信ID：bjdacheng）官方微信号。本文为作者独家授权新浪财经使用，请勿转载。所发表言论不代表本站观点。