新浪法问 王茜

　　三年前曾计划登陆纳斯达克的知名私募广州基岩资产管理有限公司（简称“基岩资本”），如今行到了一筹莫展的地步。

　　自去年旗下产品“东方价值五号”和“东方价值发现一号”被曝逾期和净值暴跌后，近日基岩资本再次收到了来自广东证监局的行政处罚决定书。处罚决定书显示，基岩资本存在虚增净值、挪用基金财产和向投资者承诺最低收益三大“罪名”。

　　针对基岩资本的问题，一位广东私募界的业内人士对新浪法问表示，在某些私募内部，存在着管理者“一言堂”的情况。类似案例往往是私募管理者无视正常的退出流程，采取激进的投资方式导致。

　　有资深律师对新浪法问指出，基岩资本挪用资金的数额极其巨大，行政处罚的数额与之相比完全不成比例。

　　业内人士指某些私募内部存在总经理“一言堂”

　　基岩资本成立于2015年，因成功投资过B站、唯品会、虎牙直播、趣店、猎豹移动和蘑菇街等中概股而在业内颇具名气，其代表产品东方价值基金位列2016年度私募基金收益率三甲之列。该机构官网介绍称，“主导的上市融资、兼并收购等项目约150例，其中在中国内地、中国香港、美国、新加坡等地证券交易所挂牌交易的企业已超过50家。”

　　成立仅三年后，一路高歌的基岩资本就谋划登陆纳斯达克主板市场，拟募集资金7000万美元（约4.5亿元人民币），并声称“有望在今年成为我国第一家在美股上市的私募机构”。2019年该机构将上市目的地换为纽交所，募资金额降为3000万美元，对外解释系因审核趋严。

　　然而就在当年，基岩资本旗下产品“东方价值五号”和“东方价值发现一号”突然被曝逾期和净值暴跌，并被中国证监会立案调查，画风开始急转直下。截至目前，基岩资本上市仍未公布任何实质性进展。

　　前述行政处罚决定书详细披露了对基岩资本的调查结果。首先，“基岩东方价值五号”等35只基金产品存在通过篡改场外标的估值数据，向投资者披露虚假产品净值信息的情况。以逐只产品最后一次虚假净值与真实净值比较测算，基岩资本共虚增基金财产18.27亿元，净值虚增比例均值为111.09%，净值虚增比例最高值为324.65%。

　　其次，基岩资本未按基金合同约定的投资范围，将其管理的“价值回归投资基金”等4只基金产品的财产份额，通过委托他人代持并将投资收益款划转至公司员工及其他公司账户、向关联方提供借款、转款至约定投资标的以外的机构等方式，挪用基金财产共计5.64亿元和港币2700.67万元。

　　此外，基岩资本所管理的“逸仙东方价值基金五号私募基金”等12只基金产品，与投资者签订补充协议，约定由其境外关联方China Cornerstone Management Limited（中国基岩管理有限公司）作为担保人，以基金年化率的净收益对基金予以现金补偿，实际构成向投资者承诺最低收益。

　　“赫旭是广州基岩的法定代表人兼总经理，同时是上述涉案基金产品的投资经理，赫旭决策、组织并亲自参与实施广州基岩上述违法违规行为，是上述违法违规行为直接负责的主管人员。” 处罚决定书称。

　　综上，广州证监局对基岩资本责令改正，并处以106万元罚款；对赫旭给予警告，并处以36万元罚款。

　　一位广东私募界的业内人士对新浪法问表示，类似的案例常常是因为私募管理者为了尽快扩大投资规模，无视正常的退出流程，采取了比较激进的投资方式，例如挪用基金财产投资其他标的以达到快速翻倍的目标，在这一过程中不慎“踩雷”而导致。

　　该人士也提到，在某些私募内部存在管理者“一言堂”的情况，即私募总经理在投资决策上握有绝对话语权，与管理团队或投研部门脱节，原本需要内部多方决策的投资，实际是被总经理和基金经理完全操控的。“出现问题后，责任却是由所有的投资者以及公司整体员工来承担。”

　　行政处罚被指与实际挪用金额不成比例

　　基岩资本只是近期爆雷私募中知名度较大的一家机构。自2018年7月中国私募基金第一案阜兴案爆发以来，私募爆雷事件频频发生，常见问题如产品未备案、挪用资金、向非合格投资者募集资金、承诺收益、募新还旧等，涉事金额一再刷新纪录。造成这些问题近几年集中出现的原因是什么？

　　北京威诺律师事务所主任杨兆全律师分析认为，“一方面是由于去杠杆等宏观因素，导致私募基金投资的企业回报不佳。二是，前几年投资者对私募基金风险认识不足，私募基金募集资金容易，募集的金额非常大，导致投资的随意性大，对投资标的企业的筛选不严格。三是少数私募基金管理公司利用监管漏洞，从事虚假承诺、违规募集、募新还旧等违法违规行为，严重损害投资者权益。”

　　值得注意的是，基岩资本挪用基金财产近6亿元，但是实际处罚金额却仅为106万元。在行政处罚之外，基岩资本及直接负责人是否也有刑事责任风险？对此，律师们们有分歧。

　　杨兆全律师对新浪法问指出，“基岩资本挪用资金的数额极其巨大，行政处罚的数额与之相比完全不成比例。根据刑法挪用资金罪的罪名规定，确实在犯罪主体、行为方式等方面，有很大的共同性。因此，公司和主要责任人，不排除被追究刑事责任的可能性。”

　　不过，广强律师事务所合伙人曾杰律师对新浪法问指出，“此种行为，金融监管有明确的禁止性规定和处罚规则，但是从刑事处罚角度来看，还比较困难”。

　　他进一步表示，基金类公司挪用基金财产，即对客户资金进行擅自使用的行为，确实很容易让人想起挪用资金罪——刑法185条规定银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，按挪用资金罪处罚。但是从行为主体上看，该罪名要求是具体的工作人员挪用客户资金，而如果是基金公司本身挪用客户资金，这难以定性为挪用资金罪。

　　此种行为实际上属于私募基金管理公司对客户资金的擅自使用/背信使用问题，而刑法中还有一个更接近的罪名，即规定在185条之一，背信运用受托资金罪，但是该罪名要求的行为主体，是银行/券商/保险公司或者其他金融机构，而刑法规定的其他金融机构，根据全国人大法工委和央行《金融机构编码规范），不包括私募基金公司。

　　因此，曾杰律师认为，当私募基金公司出现此类背信运用客户资金行为时，当前的定性就是行政违法，难以用刑事手段处罚。

　　他还指出，当前行业的主要风险，还是集中在面向不合格投资者募资/承诺保本付息从而引发的非法集资刑事风险，而挪用客户资金，除非是私募基金的相关个人擅自挪用构成挪用资金罪，公司层面的挪用行为，处罚手段只有行政处罚，进而在国家大范围打击非法集资高风险的大背景下，挪用客户资金/资金池运作多个项目等等成为当前暴雷问题的高发区域。

　　在曾杰律师看来，未来监管的重点，相信会从打击非法集资，增加到打击私募或者其他非金融机构擅自使用客户资金问题，比如将刑法背信运用受托资金罪的犯罪主体增加为“私募基金管理公司”，而问题解决的根本，是随着行业监管加强，各机构重点提高自身的投研能力，以盈利能力，而非通过保本付息/挪用资金获取客户信任。