专家：欧盟二罚谷歌对中国的启示

　　欧盟二罚谷歌对中国的启示
   刘旭/同济大学法学院知识产权与竞争法研究中心研究员 

　　轻轻地，欧盟对谷歌反垄断调查的第二只靴子终于落下了。2018年7月18日，欧盟委员会在欧盟总部所在地布鲁塞尔宣布，对谷歌公司处以43.4亿欧元（约合50.4亿美元）的罚款。理由是，谷歌通过其安卓系统在智能手机操作系统市场的支配地位要求手机制造商预先安装谷歌搜索等服务和应用程序，以巩固其在互联网搜索市场和智能手机应用分发市场的支配地位。

　　约合50亿美元的罚款，距法定处罚上限即谷歌母公司Alphabet在2017年全球1108亿美元营收的10%，还差得很远很远。如果没有相关民事赔偿请求接踵而至的话，那么相比持续了多年的争议行为给谷歌可能带来的收益，欧盟破纪录的反垄断罚单对谷歌而言只是轻柔的按摩。截止今年3月31日，Alphabet持有的现金和现金等价物及有价证券共计1028.85亿美元，超过这笔罚款的20.5倍。

　　二次重罚谷歌的由来

　　即便如此轻柔的罚款，仍旧被擅长通过推文影响美国选民情绪的美国现任总统特朗普斥责为“占美国便宜”。的确，这相当于谷歌2017财年第四季度纳税额的一半。

　　约50亿美元的罚款对债台高筑的美国联邦政府而言，无疑是一笔巨款。尽管如此，特朗普2017年就任总统以来似乎也并没有兴趣像其前任奥巴马那样，对去年仅游说支出总额就已高达1800万美元的谷歌母公司Alphabet展开反垄断调查，以便用罚款贴补联邦财政。但无论如何，特朗普的表态都让外界将欧盟对谷歌的处罚与美国政治联系起来，这引人深思，发人联想。

　　事实上，欧盟对谷歌的调查早在2010年就已经正式开始，对安卓系统的反垄断调查也已在2015年4月15日正式立案，当时特朗普还没有正式宣布作为共和党参选人竞选美国总统。而且，早在特朗普对中国和欧盟发动贸易战之前，欧盟就已经在去年6月对谷歌在“谷歌购物”（Google Shopping）中滥用其市场支配地位降低竞争对手排名的行为开出了约合27 亿美元的处罚。虽然从该项处罚和相关整改措施中直接受益的企业包括特朗普的宿敌杰夫•贝索斯（Jeff Bezos）创办的亚马逊，但是时至今日，特朗普都没有对去年欧盟对谷歌的那项反垄断处罚提出异议。

　　早在去年，欧盟委员会就已事先通报，可能在对谷歌实施的有关安卓系统和其广告业务的另外两项反垄断调查中开出高额罚单。由此可见，欧盟委员会本次高达50亿美元的罚款并非是为报复特朗普掀起的对欧贸易战，只不过被特朗普牵强地借题发挥，意图通过煽动美国选民对欧盟国家的敌意，争取更多美国选民支持其对欧贸易战，支持共和党赢得中期选举罢了。

　　反垄断调查与政治

　　不过，这并不代表反垄断调查真的与政治完全无关。

　　事实上，特朗普的前任，受到更多美国选民爱戴，并在出兵利比亚、叙利亚之前获得诺贝尔和平奖的奥巴马，也曾在2012年底获得连任前夕，信誓旦旦地扬言要通过反托拉斯调查处罚谷歌。但是，在获得连任后几天内，奥巴马就签署了停止对谷歌进一步开展反托拉斯调查的决定，从而让谷歌仅需做出一些无关轻重地承诺，就可以免除数十亿美元的罚款。

　　巧合的是，2011年辞任谷歌公司首席执行官但仍继续担任谷歌执行董事长（至2015年）的埃里克•施密特（Eric Schmidt），恰恰为奥巴马的连任提供了支持。

　　网易科技2013年6月2日发布的一则报道称，时任谷歌执行董事长埃里克•施密特（Eric Schmidt）日前向奥巴马的大数据分析团队投资数百万美元，以保持该团队的完整性，同时还牵头成立了Civis Analytics咨询公司，该公司将帮助大数据分析团队将在奥巴马连任竞选中所获得的经验应用到企业和非营利行业中去。

　　据该报道，由数据科学家丹•瓦格纳（Dan Wagner）领衔的数据分析团队帮助奥巴马在2012年的美国总统大选中拉到了500万张选票。该团队在奥巴马进行连任竞选期间，在整合商业和政治数据库时采用了自上而下的方法了解选民的真实想法，随后通过脸书（Facebook）、电子邮件或登门拜访等独特方式与选民接触，并说服他们将选票投给奥巴马。施密特在总统大选结束后投入数百万美元留住了这个团队的核心成员，在此基础上成立了Civis Analytics公司，由瓦格纳负责运营。Civis Analytics已经与若干家公司和非营利机构达成了合作。瓦格纳表示，该公司有可能在2014年的国会中期选举中为民主党候选人提供数据分析服务。

　　上述情况也可以从脸书创始人兼首席执行官马克•扎克伯格2018年4月在美国国会参众两院的听证会上得到一定的印证。在该听证会上，参议院司法委员会主席查克•格拉斯里（Chuck Grassley）曾提到：“奥巴马总统的竞选团队开发了一款应用程序，该程序利用了与剑桥分析公司（Cambridge Analytica）所利用的相同脸书特性，不仅采集该程序用户的信息，而且采集这些用户数以百万计好友的信息资料。”因此，特朗普赢得大选所仰仗的剑桥分析公司不过是施密特帮助奥巴马连任的数据分析团队的翻版罢了。

　　科技媒体爱范儿2013年1月发布的一则有关谷歌如何从美国反托拉斯调查中全身而退的报道中介绍称，谷歌与美国著名的右翼智库传统基金会（The Heritage Foundation）、加州大学洛杉矶分校法学院教授尤金•沃勒克（Eugene Wolokh）、前联邦贸易委员会（FTC） 员工大卫•巴尔托（David Balto）结盟。这些人可以在公众中传播对反垄断调查的质疑。

　　在这则报道中，大卫•巴尔托表示：“你必须在消费者公共关系机构、学术界的思想领袖和政府中施加影响。”谷歌还设法取得了华盛顿反垄断精英们的支持，比如雇佣西东大学（Seton Hall University）法学院教授马丽娜•劳（Marina Lao）撰写反垄断论文，另外，还间接支持了乔治梅森大学（GMU）法学教授约书亚•莱特（Joshua D． Wright）的研究。莱特批评过联邦贸易委员会在调查谷歌中的一些行为。而在奥巴马连任后，莱特成为联邦贸易委员会委员，参与反托拉斯执法决策和相关政策指南与法规的修订工作。

　　奥巴马与谷歌的微妙关系表明：为免遭反托拉斯处罚并做出不利于保持自身市场支配地位的整改措施，谷歌及其高管事实上影响了美国大选，例如奥巴马的连任。

　　这一幕与一百年多前，害怕被反托拉斯法制裁的石油巨头洛克菲勒（John D． Rockefeller，1839—1937）、银行家摩根（John Pierpont Morgan，1837—1913）和钢铁巨头卡内基（Andrew Carnegie， 1835 — 1919）联手支持麦金莱（William Mckinley，1843—1901）当选总统（1896年）并获得连任（1900年）如出一辙：美国的垄断资本为了挣脱反托拉斯法的约束，必然会选择干预政治；同样，政客为了实现自己的政治抱负，也乐于接受垄断资本的支持，从而赢得大选。

　　这也就意味着，维护市场竞争秩序最终关系到一个国家的政治生态，政治生态也会反作用于市场秩序，例如老罗斯福（Theodore Roosevelt，1858—1919）在麦金莱遇刺身亡后担任总统期间大刀阔斧的反垄断调查深刻影响到美国经济。（1901年9月6日，威廉•麦金莱在纽约州布法罗市参加一个博览会活动时遇刺，9月14日去世。——编注）

　　执法者立场与具体反垄断进程

　　实际上，欧盟对谷歌的调查也受到了各方利益集团对官员和欧盟议员游说的影响。例如，2008年2月对微软做出13亿美元罚款的欧盟委员会竞争事务专员内莉•克鲁斯（Neelie Kroes）在任期内（2004年11月至2009年）一直没有开启对谷歌的调查，对谷歌收购美国网络广告服务商DubbleClick也大开绿灯，转任欧盟委员会数字议程专员（2010年2月）后也一定程度上影响了欧盟对谷歌的调查，以至于在2014年11月其卸任前，欧盟对谷歌的反垄断调查5年未果。

　　随后，克鲁斯在为包括优步（Uber）在内的高科技企业担任顾问期间，又对欧盟继续调查谷歌颇有微词，以至于遭到现任欧盟委员会竞争事务专员、下一任欧盟委员会主席热门候选人之一、丹麦政治家玛格丽特•维斯特格（Margrethe Vestager）的批评。后者坚定不移地完成对谷歌一系列反垄断调查和处罚。

　　反垄断执法机构领导的立场同样可能成为左右反垄断执法进程与方向的关键。这也是欧盟处罚谷歌带给世人的警示。

　　对中国反垄断的启示

　　欧盟委员会此次对谷歌滥用安卓系统市场支配地位的处罚可能无法直接对中国反垄断执法带来帮助，但对中国的反垄断执法仍有启示意义。

　　谷歌禁止手机厂商支持基于安卓底层代码开发独立于谷歌的操作系统，例如2012年禁止中国国内手机厂商支持阿里巴巴集团独立开发的智能手机操作系统YunOS。该系统在阿里巴巴看来是独立研发的成果，而非基于安卓。遗憾的是，最终阿里巴巴并没有利用中国《反垄断法》向国家工商总局反垄断执法机构主张谷歌违法。笔者在2014年7月就《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定（征求意见稿）》向工商总局提交20余万字的反馈意见时也曾指出这一争议涉嫌违反《反垄断法》，但至今中国反垄断执法机构都未公开调查谷歌这一涉嫌持续滥用市场支配地位的行为。

　　不过，也许对中国网民而言，更值得注意和追问的是：相比欧美反垄断执法者对互联网企业的关注，中国互联网经济长期超脱于中国《反垄断法》的约束。2016年4月19日，在网络安全和信息化工作座谈会上，习近平总书记也提及：“当前，我国互联网市场也存在一些恶性竞争、滥用市场支配地位等情况，中小企业对此意见不少。”

　　但是，截至2018年6月30日，在过去十年里商务部无条件批准的2142个并购案中，并不包括阿里巴巴、腾讯、京东、携程、美团大众点评、滴滴、58同城等中国互联网巨头参与的并购案。商务部在过去十年里禁止的两个并购案和附条件批准的36个并购案全部是涉外案件，同样没有触及中国互联网巨头的任何一个并购案。这也包括即将赴美国上市的腾讯音乐，其对酷狗音乐和酷我音乐母公司中国音乐集团的收购也涉嫌违反中国《反垄断法》，未依法申报就实施经营者集中。同样，京东2015年11月对阿里巴巴“双十一”期间要求商家二选一的做法向国家工商总局反垄断执法局举报后，迄今已逾两年半，仍没有调查进度被公开。这样的事实无疑与欧盟处罚谷歌形成极其鲜明的对比，应当予以重视和警惕。

　　在今年8月1日中国《反垄断法》迎来生效十周年之际，中国互联网经济领域的反垄断执法现状、“历史欠账”和紧迫的现实问题，显然才是中国网民、中国学者最该关心、最应警醒的，更是重组后的国家市场监督管理总局反垄断执法者亟需向中国互联网巨头的国内外投资者、海外上市地证券市场监管者，以及中国公众做出回应的。

责任编辑：陈合群