两会｜郭新明：修订《企业破产法》推动破产法律体系现代化|企业破产法_新浪财经

来源：中国金融杂志

■郭新明「全国人大代表中国人民银行南京分行行长」

党中央国务院高度重视防范化解金融风险、推动金融平稳健康高质量发展。经过努力，防范化解金融风险攻坚战取得重大成就，金融发展进入新阶段。但是，金融业面临的新任务仍然十分繁重。“十四五”规划将“防范化解重大风险体制机制不断健全”纳入主要目标，提出“健全金融风险预防、预警、处置、问责制度体系”要求。《法治中国建设规划（2020-2025年）》把“防范化解金融风险等急需的法律法规”作为重点立法内容。全国人大启动纳入五年立法规划的《企业破产法》修订项目，是落实“十四五”规划、开启立法现代化新征程的必要举措。建议根据“十四五”规划“坚持系统观念”原则，加强全局性谋划、整体性推进，修订《企业破产法》增设“金融机构破产”专章，统领金融单行法律法规有关破产规定，健全金融机构破产法律制度，构建系统完整、和谐统一的现代化破产法律体系。

修订《企业破产法》理由如下。

第一，健全金融机构破产法律制度，是金融业推进现代化取得新发展的必然要求。从国内外经济社会的发展看，金融业有着举足轻重的地位和作用，同时也是容易发生危机、对经济社会可能造成重大冲击的行业。立足新发展阶段，在服务经济社会发展的大局中，金融业面临着如何贯彻新发展理念，让市场起决定性作用和更好的发挥政府作用，在创新与规范、改革与稳定、市场与监管、效益与安全之间保持动态平衡等重大课题。这既需要深入总结国内外金融发展的历史经验教训，又需要不断探索把握金融发展的规律，建立健全与国家现代化发展进程相适应的金融有序竞争机制，在优胜劣汰中不断提质发展。国内外尤其是发达国家对金融机构风险处置有一条较为成功的经验，就是根据金融机构的规模及其系统重要程度，采取差别化监管措施。例如，处置方式的差别化，对系统重要性机构采取的主要是建设总损失吸收能力、压力测试、强化监管、做足预案等措施，必要时动用公共资金。对中小机构则采取破产清算等市场化退出方式。过去二十年，美国倒闭的近600家银行中，中小机构数量占比超过98%、资产占比不足40%。又如，对涉众型客户保障的差别化，国家对中小金融投资消费权益实行特别保护制度，以银行业为例，我国的存款保险覆盖了存款50万以下的储户占全部储户的99%以上，但在这些实行特别保护的金融业务领域，如果缺乏市场自律和监管的有效激励约束，往往因为价格的过度竞争，导致市场对金融资产在金融机构以至于经济主体之间的低效配置。国内一些地区和行业存在一定比例和数量的高风险金融机构，涉及金融机构债权的各类市场风险事件有所增长的苗头较为明显。2016 年以来，国内仅P2P网贷累计停业及发生问题机构超6000家、小贷公司数量减少近1600家，但社会乃至监管部门对金融机构能“立”能“退”不能“破”、仰仗国家兜底的认识仍然较为普遍，处置这些问题金融机构大多采取金融风险处置措施，几乎不进入破产程序，优胜劣汰退出机制形同虚设，让一定数量的出现破产原因的机构虽然形式上退出市场，但实际上债权债务未得到公平有效清理，退而不清、退而难清，遗留众多可能发酵成风险事件的隐患，不仅影响金融市场正常预期和平稳运行发展，还会造成道德风险。一个缺少适度的破产风险的意识和压力的金融市场，至少是活力不足、不够健康的，既容易累积深层风险酿成事件甚至危机，又难以造就培养有竞争力、高质量的市场主体，影响金融资源配置效率。这就需要进一步解放思想，遵循金融发展规律，加快构建金融发展新格局，建立健全能入能进、能退能破、有序竞争、生机勃勃的金融机构体系。健全的金融机构破产制度，就是其中的关键一环。

第二，健全金融机构破产法律制度，是国家金融风险治理体系建设和实践发展的必然结果。自上世纪末以来，国际上大规模处置金融风险的治理实践，主要是应对美国储蓄和贷款危机、亚洲金融危机、美国次贷危机，大量金融机构倒闭退出市场。同期国内的金融风险治理的体系建设和实践发展，大体经历三个阶段：一是上世纪末至本世纪初，针对金融“三乱”集中整顿金融秩序阶段。主要采取关、停、并、转等方式，对一批违法批设的金融机构、未经批准违规从事金融业务的机构实施清理和退出。二是本世纪初至十九大之前，大规模处置证券、信托公司等高风险金融机构阶段。主要是在采取撤销、停业整顿、接管、托管、重组等方式处置高风险中小金融机构的同时，积极探索金融风险防范化解长效机制建设。三是党的十九大以来，金融风险防范化解长效机制建设阶段。主要是党中央国务院高度重视金融风险防范化解工作，将其纳入三大攻坚战，坚持分类施策，按照市场化法治化原则，适时制定完善与金融风险处置密切相关的系列金融法律法规政策，建立健全金融机构风险处置机制，对互联网金融实施专项整治，对一些发生风险问题的中小金融机构依法采取风险处置措施。2019年以来，金融监管部门就对包括包商银行在内的十多家不同类型的中小金融金融采取接管、重组等风险处置措施，对包商银行等个别发生破产原因的机构实施破产。深入分析国内三个治理阶段情况可以看出，金融风险治理的体系建设和实践发展，形成了一些十分鲜明的趋势和特点：一是在治理理念上，从被动的“治”，到积极的“防”，再到积极主动的运用发展的眼光和方法，综合采取防范、控制、化解等手段进行全面系统治理。二是在治理手段上，从主要依靠传统行政手段，逐步发展到更多采取审慎监管和风险处置等较为现代化的金融监管措施，更加注重市场化法治化手段的运用。在大量积累对金融风险的行政处置经验的同时，借鉴国际先进经验和做法，探索对发生破产原因的金融机构引入破产程序。三是在治理内容上，从着眼金融机构风险处置案例，发展到更为深入分析金融机构风险的成因，更加关注法律制度和长效机制的建设。2020年，进一步提出推进金融治理体系和治理能力现代化的建设任务。国内外经验教训反复证明，金融机构破产法律制度是识别、预防、控制、化解、处置等各个金融风险治理环节逻辑递进及金融风险治理体系建设和实践发展的必然结果。

第三，健全金融机构破产法律制度，是立法构建统一的现代破产法律体系的必然内容。目前，我国的金融机构破产法律制度，从立法上看，主要由《企业破产法》尤其是第134条有关金融机构破产的特别规定、《证券公司风险处置条例》“破产清算和重整”专章以及《银行业监督管理法》《商业银行法》《证券法》《保险法》《期货交易管理条例》《金融资产管理公司条例》《外资银行管理条例》《外资保险公司管理条例》《金融机构撤销条例》《存款保险条例》《证券投资者保护基金管理办法》《保险保障基金管理办法》等金融法律法规政策的少数条款组成，金融机构破产法律规则体系初见雏形。但是，由于历史与时代局限，现行金融机构破产法律规范体系，与国际上先进经验做法以及联合国国际贸易法委员会等国际组织的示范指南相比，缺陷和不足十分明显：一是制度理念滞后。在整个破产法律制度中，未给予金融机构破产以举足轻重的地位以及可操作性的特殊响应，与金融业在经济社会发展中的地位不相称。二是立法体系破碎。主要表现在：条款上零星分散，内容上不够完整，形式上较多重复，适用上难以统一。三是规则设计落后。法律规则大多成法较早，滞后于实践需要，不符合现代立法规则设计要求。这在《企业破产法》上的表现尤为具体：未针对金融机构相较于普通企业具有的公共性、涉众性、风险外溢性特征，对金融机构的概念和范围作出具体明确的界定，以至非银行支付机构、地方7+4金融组织等是否属于“金融机构”难以确定。未对金融机构破产原因适用更高水平的金融监管标准，不利于维护金融稳定、防范系统性金融风险。未对风险处置程序与破产程序的有序衔接、个人债权及高管劳动债权的清偿顺序、金融监管机构以及金融消费投资权益保护基金的地位作用、更为专业的破产管理人等作出特别规定。未对金融交易结算最终性、终止净额结算制度等金融基础性制度，作出法律安排。为此，有必要修订《企业破产法》，补短板、强弱项，健全金融机构破产法律制度，为构建统一的现代化的破产法律体系创造条件。

建议如下。

第一，在立法路径上，修订《企业破产法》增设“金融机构破产”专章，统领金融单行法律法规有关破产规定。全国人大早在2018年就把修订《企业破产法》作为五年立法规划的重点立法项目，金融机构业务和风险的特殊性，决定金融机构破产不能完全适用《企业破产法》的一般规则，但金融机构又属于企业，应当适用《企业破产法》的原则性规定。因此，在《企业破产法》中增设“金融机构破产”专章、规定金融机构破产原则及相关制度、统领金融单行法律法规有关破产规定，是较为合理可行的立法路径。这既有利于构建较为系统完整、统一和谐的现代破产法律体系，又有利于针对性地解决现行金融机构破产法律制度的缺陷和不足，满足金融机构对破产规则的特别需求，更为分业梳理完善金融单行法律法规有关破产规定，适应金融机构种类繁多且不断丰富发展变化的趋势规律，预留了立法空间，这也国际上被广泛采用的立法路径。例如，美国、加拿大等在破产法案中设立专章，规定金融机构破产清算相关内容。联合国国际贸易法委员会《破产法立法指南》明确可以针对银行、保险机构、公用事业公司和股票或商品经纪人公司，在一般破产法中作特别规定。

第二，在立法机制上，建立与立法路径相适应的“双牵头”工作机制。根据《法治中国规划》关于人大主导立法工作的要求，建议全国人大指定专门工作委员会牵头成立领导小组，负责《企业破产法》的修订工作。在此机制内，根据国务院机构改革方案关于“人民银行负责拟订银行业、保险业重要法律法规草案和审慎监管基本制度”的规定，成立由人民银行牵头，银保监会、证监会、发改委、财政部、司法部、最高人民法院、地方政府等参加的金融机构破产法律制度起草专班，负责梳理各业务条线以及地方负责实施的相关法律法规，拟定需要通过“金融机构破产”专章解决的共同事项，实现“金融机构破产”专章与其他单行法律法规的协调一致。在规则设计上，考虑到各类金融机构有其特殊性，在统筹立法的前提下，适当增强金融机构破产法律规范的灵活性和针对性。《企业破产法》增设的“金融机构破产”专章，统一规定各类金融机构破产的共性规则以及个性机构破产的一般原则，包括系统重要机构、上市机构、金融控股机构、中小机构、国有机构、跨境机构等。授权人民银行以及金融监管部门结合监管金融机构的特殊性，在法律法规未作规定的条件下，以部门规章的形式，针对各类金融机构破产的特殊问题制定实施细则，建立起以《企业破产法》及其“金融机构破产”专章、金融单行法律法规有关破产规定、各类金融机构破产实施细则以及有关司法解释等为基本结构的金融机构破产法律框架。

第三，在立法内容上，重点响应金融机构破产对法律制度的特殊需求。一是在立法目的上体现包容性。设定兼具《企业破产法》、金融有关单行法律法规的立法目的，将金融宏观审慎安全稳定、微观程序公正公平等原则要求统一于“金融机构破产”专章中。二是在适用规则上体现统一性。明确《企业破产法》及其“金融机构破产”专章、金融单行法律法规有关破产规定，在程序上、实体上的适用顺序、冲突解决、空白填补等内容。三是在适用范围上体现操作性。综合采取列举、概括定义、授权认定等方式，根据需要和可能，将金融控股公司、非银行支付机构、地方7+4金融组织等机构以及其他新兴机构，纳入《企业破产法》“金融机构破产”专章的适用范围。四是在申请主体上体现适格性。可以考虑以人数、金额及其占比等为条件，对债权人申请资格进行限制，授予金融机构股东在一定条件下的申请资格，将金融机构及其债权人、股东取得金融监管部门批准作为向法院申请破产的条件，明确金融监管部门提出申请、审批申请的条件、程序、时限等内容。五是在申请条件上体现分业性。增加符合金融监管标准的要求，授权金融监管部门根据金融法律法规政策作出决定。金融监管部门决定时，主要根据不同类型金融机构监管指标体系，划分金融风险程度，明确对应的金融监管或者风险处置措施，包括破产处置措施及其适用条件等内容。六是在监管介入上体现专业性。充分发挥金融监管部门以及金融消费投资权益保护基金管理机构的专业作用，明确金融监管部门以及存款保险基金、证券投资者保护基金、投保者保护基金在金融机构风险处置以及破产申清算中的职责及有关履职要求。建立健全政府、法院、金融监管部门等的联动机制，为财政救助、中央银行最后贷款、设置优先股等，预留操作空间和依据。七是在清偿顺序上体现公众性。对金融机构设定不同于其他企业的统一的及分业的分配规则。主要包括对涉众型个人债权的特别保护、破产前金融风险处置费用的承担、对破产负有个人责任高管的劳动债权分配、有关金融消费投资权益保护基金收购或者偿付受保护债权后的清偿顺序等内容。八是在制度配套上体现基础性。对金融基础性制度作出特殊法律安排，重点要对金融交易结算最终性、终止净额结算制度等金融基础性制度作出明确法律规定，保障金融交易和结算安全。