融天明：从产品法律纠纷视角看金融机构法律风险防范

　　1月18日，“2018金融风险管理领袖论坛”在上海举行。融孚律所高级合伙人融天明发表了题为《从金融产品法律纠纷视角看金融机构法律风险防范》的演讲。

　　融天明：感谢主办方的邀请，跟大家在这里交流。

　　我们注意到了前面的演讲嘉宾，基本上从技术角度，对金融产品的设计，进行了交流，我们作为律师，更多的从产品所发生的一些法律纠纷的角度，来给大家提供一些有益的启示，希望借我们的分享，能够提高大家在产品的设计，产品的销售等各个环节的一些法律风险的意识。

　　2017年，金融行业圈内的人士来说，是一个监管大年，朋友圈里面经常有一句话，天黑请闭眼，不知道下一个哪个机构会被杀掉，大家在一起的时候，建议多谈合规，少谈业务。我们可以从金融监管的角度，和司法案件的角度看一看，2017年到底发生了什么。2017年，证监会对于金融机构的处罚情况，

　　2017年，数据统计，各地银监会，总共开出了2655张罚单，涉及的罚款金额，达到14.05亿，对个人的处罚，其中一百人取消了高管的资格，六十多人是终生禁业。这个图表大致的反映了一下银监会说做的处罚，所针对的一些行为。这一些也是银行业的金融机构主要的法律风险的分布，我们再来看一下证监会的情况。2017年，对于证监会来说，它同样这个做出了前所未有的处罚的力度，2017年，除了针对资本市场，参与主体的处罚之外，对证券业金融机构在合规性的处罚，总共开出了240多张罚单，罚款金额达到50多亿，这张图表反映了证券业金融机构，受到处罚的一些主要的分布点。也是这些证券业金融机构主要的法律风险的分布。我们看一下法院涉及到的金融资管的态势，这张表看到，11年到16年，涉及到银行理财、信托计划、资产管理计划、保险理财等等的逐年增多，17年数据还没有统计出来，但是我们执业过程中感觉来看，它比2016年只会多不会少。上述的银监证监法院涉及的案件来看，银监它的处罚主要针对信贷业务、票据业务。证监的处罚是证券业金融机构内部控制和风控不到位。司法诉讼的案件来看，它大部分涉及的案件主要是银行理财产品，特别是飞单，后面我们会重点给大家介绍。

　　下面我们给大家介绍一些典型的案例，这些案例主要从五个方面给大家提示一下金融机构在运作过程当中，它说涉及的各个方面的风险，首先是飞单带来了法律风险，通道业务的法律风险，抽屉协议的法律风险，无法对付产生的法律风险，最后是产品设计的合规性所产生的法律风险。

　　我们来看一下飞单。对于金融机构的工作人员来说，他是连接金融机构和投资者之间的桥梁，但是当金融机构的工作人员，在进行资管产品的销售的时候，他不是销售本金融机构的产品，而是销售的是一些伪造的产品，或者说销售的是一些其他机构的产品。这就形成了飞单。在金融机构的工作人员，操作了飞单业务之后，给投资者带来了损失，这个板子打在谁身上呢？往往从现在的司法判定来看，往往会打在银行等金融机构身上。17年一个很典型的案子，某证券公司，我后面介绍的案子都是现实当中发生过的案子，我不提这些机构的名字，其实这些案子，网络上可以查得到。今年一个典型的案件，证券公司最后被判处承担投资人损失的80%的损失。给这个证券公司带来了巨大的损失。在这个案件当中，证券公司的工作人员，刘某虚构某医疗基金作为一个理财产品，用证券公司的名义，来对投资人进行销售，最后通过243名投资人募集了超过一亿元的资金，事发之后，该工作人员涉嫌非法集资和诈骗罪，受到了刑罚。最后法院认为刘某是该证券公司的机构业务部的总经理，而且在该证券公司的业务会议上，刘某多次开会讨论所谓的海南博鳌医疗基金，而且证券公司在刘某的主导下，该证券公司和实际的融资方签署了咨询顾问协议，证券公司收取了100万的咨询费，当然这个100万咨询费后来退了，但是法院是依据这些事实，认为该证券公司对刘某涉及诈骗的行为不知情为由主张免责，不予支持，根据我们国家的侵权行为法，用人单位对于本单位的工作人员，履行职责的时候的侵权行为，承担连带责任，判处了这家证券公司承担投资者80%的损失。另外涉及到银行的飞单的案件，可以说现在是防不胜防，层出不穷，17年有民生银行的30亿的理财飞单案，某银行行长，亲自操刀虚构理财产品，弥补他的30亿的非常集资的窟窿，最近我们看到某银行曝出了50亿的飞单的大案。

　　对于通道业务，它认为我仅仅是通道，不需要承担任何的法律责任。但是司法实践当中，并不是这样，对于资金方来说，或者说委托方来说，当他通过通道业务进行资金发放的时候，往往会面临通道方不予配合，发生纠纷之后，他不予配合的窘境。我们看这个案例，第一个案子，某个银行设立了单一资金信托，该信托公司，对于YY集团发放了借款，YY在履行合同过程当中，由于违约，信托公司依据加速清偿的条款，向法院提出诉讼。但是这个案子特殊之处，诉讼主体是信托公司而不是银行，诉讼过程当中，信托到期，信托公司希望借此甩锅，希望进行债权转让，对于银行来说，出现了一个麻烦，因为我们国家诉讼中的债权转让，并不到之诉讼主体的变更，除了不良资产处置有个司法解释之外，一般的诉讼过程当中，债权的转让不能产生原告变更的。而且这个案子当中，诉讼公司通过财产保全，查封了他的账户。如果在这个过程当中，要做债权转让的话，法院可能要求，银行作为原告的案子撤掉，让银行重新起诉，重新起诉的结果，使这个案子失去首封的地位。对于他的债权实现来说是非常不利的。这个通道业务当中，可以看出信托公司他急于甩锅，不愿意在诉讼中继续担任原告的角色，对于资金方对于银行来说，影响是非常大的。当然这个案子，本身来说，诉讼策略上，最开始犯了一个错误。因为一般来说，违约的情况下，信托公司和受益人，就会签署一个按现状分配的协议，将债权转让给资金方。就是银行。银行可以以自己的名义直接去起诉，这是一个正确的诉讼思路。但是这个案子起诉的时候，就是以信托公司为起诉的。如果他不想再担任原告的话，那么会带来一定的麻烦。

　　第二个案子，一个基金子公司，诉李某钢，李某钢是房地产商，他资金链断了，与李某封合谋，与资金管理子公司成立一个资产管理计划，计划成立之后，李某钢以尽快推进项目为理由，要求基金子公司划拨资金，基金子公司没有调查清楚项目的情况下，划拨了9.6亿资金，购买李某钢控制的资产份额。当基金子公司发现真相之后，马上报案。但是法院认为，保障资金安全，是投资机构审慎尽职的一个基本职责。虽然说这个案子涉及到李某钢和李某封的犯罪行为，但是该基金子公司没有尽到一个情免尽责的义务，为两个犯罪行为人提供了条件，所以对于这个基金子公司的诉求请求没有全部支持，只支持了一部分，这种情况下，该基金子公司必然会受到投资者的进一步的追索。可能面临着赔偿。

　　我们再来看一下抽屉协议，可以说在前几年，金融大跃进的发展过程当中，我们很多的金融产品的创新，其实都是以抽屉协议的形式来完成的，包括所谓的回购协议，兜底协议、名股实债等等，但是抽屉协议，并不是必然有效的。当然也并不是说它必然无效，可能视情况而定。目前的司法判定来说，在一些定向增发的产品中，上市公司股东及实际控制人，在抽屉协议中约定保底保收益这个协议是有效的，虽然签署定向增发的时候，这个协议不会公布。但是一旦发生纠纷，这个协议会可以受到支持的。但是有一些协议，比如委托理财的协议，它可能会被认定为企业间的借贷合同，被认为无效。当然这个合同被认定无效，是04年的案子。企业家的借贷并不是必然无效的。这个案子中，投资主体向金融机构做了一个国债投资的委托理财。但是又签署了一个协议，金融机构可以回购它的金融产品，同时约定了固定的收益。法院认为它名为理财，实为借贷，约定的投资收益是无效的。

　　我们再看一下不能对付，侨兴债对付危机案，经过有关部门查处，发现当中有很多的违规现象。所以很多产品设计过程当中，可能有违规的行为，但是如果产品能兑付的话，这些违规的行为可能不会暴露出来。但是如果不能兑付，投资者举报的话，隐藏在产品当中违规的情况就会暴露。另外我们了解到一些融资租赁的兑付风险的案件越来越多，比如东北特钢事件引发的相关两期租赁产品的兑付，现在已经出现了。另外我们了解到了，某一个证券公司，它所作为管理人发行的融资租赁的ABS债产品，融资方，它通过资产证券化拿到钱之后，卷款逃走，目前发生了兑付问题。当然现在租赁公司自掏腰包把这个兑付问题解决了，后续追索是比较难的地方，追索的话，违规问题会暴露出来，不追索的话，这么一笔钱怎么办。因为很多作为底层资产的融资租赁合同是假的。很显然他们产品设计过程当中，他们没有尽到审慎尽调的职责。

　　我们再来看一下产品设计过程当中的一些法律风险，比较典型的案子是在去年某个券商，它的三个资产支持专项计划鬼鬼被基金业协会暂停ABS备案六个月。证监会认为相关产品的设计混淆了融资业务与资产证券化业务。

　　监管账户向专项计划账户划拨之前，他可以挪用资金，用于购买设备、偿还银行贷款等等，证监会认为，计划管理人的立场不对，作为计划管理人，他应该站在证券持有人的立场上，维护他们的利益。

　　开出了罚单，对这个券商的影响是非常大的。

　　通过前面给大家介绍的一些数据和案例，我们给大家提几点建议，我想在座的，作为金融从业人员的精英人员，我们说了，金融行业是一批最聪明的人所从事的行业，但是不管我们有多聪明，在进行产品创新或者是产品设计的时候，一定要坚持一个底线，要有一个基本的立足点，这个底线就是不能触犯刑法的底线，我们可以看到，在金融领域当中，在刑法中涉及到的金融领域的罪名是非常多的，我们可以看到有这么多。我们经常开玩笑，有人问律师，我们怎么样能快速的致富，律师往往回答他们，发大财的方法都在刑法里面写得很清楚，你照着做肯定会发财，但是也肯定会坐牢。这是底线，不能触碰的。

　　另外我们要坚持一个基本的立足点，我们的立足点，就是无论是产品设计和产品创新，都应当以投资者的利益，保护投资者的利益为产品设计和出发点。我们不能想着怎么把钱从投资者那里拿过来。而且要想，我们怎么通过产品，为投资者创造利益，保护他们的利益。我们可以看到前面的案例，不论是飞单也好，还是ABS的产品创新，刚刚的券商，他将监管账户的资金挪出来也好，这些其实他都没有考虑到，他应该是作为一个管理人，或者是作为一个受托人，他应该保护自己委托方的利益的出发点。另外我们建议大家产品设计产品销售当中，应该详尽的尽调，不能轻信所谓的兜底，这个尽调应该业务、财务等结合在一起。我们经常说，如果我们尽调能像浑水公司一样来做的话，我们产品安全性会大很多。另外对于资管产品的销售来说，我们要建立适当的审批制度，无论自己的产品还是代销的产品，都要有审批。

　　另外要注重对于客户风险承受能力的评估，对于风险承受能力越高的客户来说，他承受风险的能力越高，他给你金融机构找麻烦的可能性越低，一定要进行适当的风险承受能力的匹配。再次要规范销售行为和销售场景，注重证据采集。比如经营场所，给客户的提示一定要有，要进行双录，发现违规产品要及时处理，不能拖。为什么呢？这种情况处理得越早，对于金融机构损失越小，或者你承担责任的过错性越低。

　　最后，就通道业务来说，虽然17年很多人认为通道业务已死，但是从现在监管的尺度或者是监管的规定来看，不是绝对的禁止通道业务，而是要规范通道业务。如果我们要采用通道，一定要避免过长的通道，因为通道越多，当中的金融机构越多，出现风险的几率越高。另外对于委托方来说，相关的法律文件当中，一定要明确，一旦发生诉讼，你通道方在诉讼当中的配合义务，该做原告的一定要做原告，不像刚才介绍的案例，一旦他撂挑子，不做原告了，对于银行来说，它会有一定的损失。另外通道也不能绝对的袖手旁观，除了收通道费之外都不管了。它要做适度的主导管理。适度的主导管理，可以降低发生风险的可能性，降低自己作为通道方的损失。

　　时间有限，我就交流道这里，会后欢迎大家前来交流。

责任编辑：张伟